【作者簡介】謝鴻飛，中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長，中國社會科學(xué)院大學(xué)博士生導(dǎo)師。

一、

導(dǎo)言

每到畢業(yè)季，朋友圈的一大看點(diǎn)是對畢業(yè)生論文的各種吐槽和導(dǎo)師的自嘲，寫作不認(rèn)真和不知道如何寫似乎是最大的兩個(gè)問題。本人在寫作過程中，對論文寫作這個(gè)系統(tǒng)作業(yè)中的很多問題也感到困惑。比如，對畢業(yè)論文最難的問題——主題的選擇，往往感覺難以判斷：“日本民法中的滌除權(quán)”、“農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)”是不是合適的畢業(yè)論文題目？又如，對某個(gè)通說應(yīng)否引注說明，引注誰的著述？

2023年初，蒙渠濤師厚愛，獲贈《民法研究指引：專業(yè)論文撰寫必?cái)y》一書。它以法學(xué)論文初習(xí)者為預(yù)想讀者，成書的動(dòng)機(jī)是，學(xué)徒式的、牧歌式的師徒關(guān)系“早已經(jīng)成為過去”，師生反復(fù)交流、溝通畢業(yè)論文已不現(xiàn)實(shí)，依循法學(xué)寫作指南就成為不二之選。正如渠濤師在“代譯者序”中指出，本書成稿于2000年，作者大村敦志、道垣內(nèi)弘人、森田宏樹、山本敬三彼時(shí)均為年富力強(qiáng)、“嚴(yán)于待文”的成功學(xué)者，他們無私奉獻(xiàn)了在論文寫作中“領(lǐng)悟到的、有共通性的經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其全面性和權(quán)威性不容置疑。”譯者徐浩、朱曄、其木提、周江洪、解亙均為熟諳日語的學(xué)界中堅(jiān)力量。本人初讀后，感覺它誠意滿滿，非常貼心，隨即推薦給研究生。因作者均為民法學(xué)者，本書以民法學(xué)為對象，但其所述方法完全可適用于其他部門法學(xué)。

2023年，靜心寫作的時(shí)間較多，為解決寫作中的一些迷惑問題，不時(shí)翻閱細(xì)讀本書，受益匪淺，并有些細(xì)碎的思考。

二、

寫作方法論是否可能

法學(xué)論文分析人類社會和行為領(lǐng)域的公共議題，但同時(shí)必須承認(rèn)，法學(xué)寫作多少存在個(gè)體性。本書也將法學(xué)寫作與烹飪類比：食材即使完全相同，做法不同，菜品也將迥異，即或同一菜品，也必然滋味各異。作者也意識到，“文無定法”，研究對象、目的和材料的差異決定了法學(xué)論文不可能存在唯一的、定型化的寫作方法；任何一本寫作方法論的作品，都可能備受“不能論、有害論、無用論”的質(zhì)疑。另一個(gè)可能的詰難是，寫作技能是波蘭尼所稱的“默會知識”，是作者在長期寫作中體悟的經(jīng)驗(yàn)，難以甚至無法言說，即使勉力為之，其效果可能也入菜譜中的“白糖適量”一般，因難以把握而沒什么價(jià)值。

法學(xué)寫作方法是多元主義，但并非無政府主義，因?yàn)榉▽W(xué)論文的目的是尋求共識，法學(xué)從業(yè)者作為學(xué)術(shù)共同體，對法學(xué)論文“冥冥中公認(rèn)的一種理念上的型”。論文寫作方法是繩墨和規(guī)矩，決定了論文的風(fēng)格和樣式。特定方法固然構(gòu)成對寫作自由的限制，但它保障了同行的順暢交流，有效避免了寫作失敗，如同嚴(yán)格的詩歌格律使文字朗朗上口，菜譜確保了菜的底限品質(zhì)。方法論無政府主義的法學(xué)論文將帶來的兩大問題：一是同行無法找到任何評價(jià)基準(zhǔn)，無法與作者交流；二是容易讓作者產(chǎn)生創(chuàng)新幻覺，動(dòng)輒就以為有驚天動(dòng)地的創(chuàng)見。而正如本書指出，不以扎實(shí)的材料和論證為基礎(chǔ)的“我認(rèn)為”，所謂的新穎性“其實(shí)很多時(shí)候僅僅是因?yàn)樽髡邔W(xué)習(xí)不足而產(chǎn)生的誤解而已”。

以恰當(dāng)?shù)姆绞娇偨Y(jié)和表達(dá)法學(xué)論文寫作方法論，并非不可能，本書即為明證。它以文學(xué)化的方式高度凝練了法學(xué)論文寫作的“魂”“型”“體”“技”“響”五種方法或元素，涉及論文寫作全過程。同時(shí)，它通過鮮明的例示，細(xì)致和耐心地解釋了何以某種寫法是錯(cuò)誤的，而某些寫法值得借鑒。這種宏觀微觀同置、抽象與具體并重的寫作方法，更能立體地呈現(xiàn)法學(xué)論文寫作中必須關(guān)注的問題。作者都經(jīng)歷過從寫作菜鳥到大咖的艱辛過程，書中對年輕學(xué)人的期待和關(guān)懷隨處可見。本人印象最深刻的是一個(gè)溫馨提示：在向?qū)W界大咖寄送雜志論文的抽印本時(shí)，在函件中寫“免復(fù)”，多少有些唐突，因?yàn)樗鼮閷Ψ皆O(shè)定了回復(fù)義務(wù)，“大人物可以這樣說，但你不可以?！?/p>

美國法學(xué)界有關(guān)論文寫作的文獻(xiàn)可謂汗牛充棟。綜合類作品，如加納（Bryan A. Garner）的《紅皮書：法律文體手冊》（The Redbook: A Manual on Legal Style，2006）、奧爾森的（Kent C. Olson）《法律研究原則》（Principles of Legal Research，2009）、巴爾坎（Steven M. Barkan）等人的《法律研究基礎(chǔ)》（Fundamentals of Legal Research）、昆茲（Christina L. Kunz）等人的《法律研究過程》（The Process of Legal Research）、奧斯貝克（Mark K. Osbeck）的《無瑕疵研究》（Impeccable Research: A Concise Guide to Mastering Legal Research Skills，2010）等。此外還有詳細(xì)的引注指南，如大名鼎鼎的《藍(lán)皮書：統(tǒng)一的引注系統(tǒng)》（The Bluebook: A Uniform System of Citation，2010）以及對指南的指南，如巴里斯（Linda J. Barris）的《理解并掌握藍(lán)皮書：法科生和實(shí)踐者指南》（Understanding and Mastering The Bluebook: A Guide for Students and Practitioners，2010）等，此外，很多法學(xué)雜志也刊發(fā)相關(guān)的論文，如米克爾（Heather Meeker）有關(guān)選題的《追蹤黃金話題：法律研究論文的定位和選題指南》（Stalking the Golden Topic: A Guide to Locating and Selecting Topics for Legal Research Papers）等。

近年來，這一領(lǐng)域也為我國法學(xué)家關(guān)注，并涌現(xiàn)了一些出色的作品。如梁慧星老師的《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》、何海波老師的《法學(xué)論文寫作》和閻天老師的《法意文心：法學(xué)寫作思維六講》等。但整體上，這一領(lǐng)域還值得更多關(guān)注，以推動(dòng)我國法學(xué)論文寫作的規(guī)范化。

三、

法學(xué)論文寫作三個(gè)基本問題

（一）為誰寫作？

在寫作任何論文之前，作者必須設(shè)定未來的讀者，正如本書假定的讀者是研究生。本人在指導(dǎo)研究生論文的過程中的一個(gè)體會是，很多學(xué)生不知道論文的潛在讀者是誰，對任何一個(gè)主題，都從基本概念、法律性質(zhì)、歷史沿革說起，相當(dāng)接近于教材甚至普法讀物的風(fēng)格。其實(shí)，法學(xué)論文受同行的專業(yè)評價(jià)，它的假定讀者應(yīng)是同行，既然如此，論文完全無需從ABC說起。

當(dāng)然，法學(xué)論文依據(jù)其主題和研究目的，也應(yīng)細(xì)化區(qū)分潛在的同行，如介紹型論文的讀者多為理論家，應(yīng)用型論文的讀者則多為實(shí)務(wù)家，而更多論文的讀者則兼容兩者。

（二）寫什么？

論文選題是論文成敗的關(guān)鍵?！吨型夥▽W(xué)》2000年第1期發(fā)表了劉南平先生的《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”——兼論我國法學(xué)研究之流弊》，對法學(xué)界造成了很大的震動(dòng)，什么是一個(gè)合格的、合適的論文主題，迄今依然沒完全解決。

本書的“魂”和“響”兩部分均涉及這一問題。選題的底限要求是新穎性，即只有在批判性討論既有知識，確定可以獲得有價(jià)值的觀點(diǎn)后，才能決斷。主題的恰當(dāng)范圍取決于本國的研究現(xiàn)狀。本書也指出，在法律體系建立后，解釋論也容有多種，如以原理、制度、規(guī)則和案例為指向三種解釋論，分別代表了宏觀、中觀和微觀三個(gè)層次。

在法教義學(xué)體系較為成熟后，選題包括“舊瓶裝新酒”、“新瓶裝舊酒”和“新瓶裝新酒”三種類型。第一種為對傳統(tǒng)理論的批判性反思，其目的是修改、限定或推翻陳說，難度最大，心力耗費(fèi)最多；第二種是運(yùn)用既有理論分析社會新現(xiàn)象，多涉及選擇既有理論時(shí)的技術(shù)邏輯和價(jià)值權(quán)衡；第三種是在傳統(tǒng)理論無力解釋和涵攝社會現(xiàn)象時(shí)，另起爐灶建構(gòu)新理論，這需要相當(dāng)大的理論勇氣和深厚的理論積淀。本書指出了一個(gè)饒有趣味的選題現(xiàn)象，或可稱為“分久必合、合久必分”。前者通過一元化的理論統(tǒng)合多個(gè)理論、制度或規(guī)則（如基于不同請求權(quán)基礎(chǔ)的返還、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)與合同解除），后者將本來統(tǒng)一的理論區(qū)分為不同類型（如多數(shù)人之債的形態(tài)等）。

比較流行的選題方法是以“填補(bǔ)漏洞”為名，選擇一國學(xué)界沒有研究的外國法主題（如某個(gè)不發(fā)達(dá)國家的抵銷制度），或者某個(gè)領(lǐng)域可以用現(xiàn)行法解釋的新現(xiàn)象。這些選題都并不具有太大價(jià)值。恰當(dāng)?shù)倪x題必然以熟讀文獻(xiàn)為基礎(chǔ)，能讓作者站在巨人的肩膀上使學(xué)科獲得實(shí)質(zhì)知識增量，即使是一點(diǎn)點(diǎn)。正如本書援引的我妻榮教授的感慨：“論文動(dòng)手寫了，才發(fā)現(xiàn)疑問一個(gè)一個(gè)不斷出現(xiàn)。于是帶著疑問再去品味鳩山先生和末弘先生的著作，經(jīng)常發(fā)現(xiàn)相關(guān)問題已經(jīng)得到了一定的解決，敬佩之情油然而生。登頂前輩學(xué)者構(gòu)筑起來的學(xué)問之塔，百尺竿頭，只要能夠前進(jìn)一步，作為學(xué)徒的任務(wù)就算完成了……”

在選題尤其是第一篇論文的選題時(shí)，“響”是不能不考慮的。按照目前我國民法學(xué)論文他引的經(jīng)驗(yàn)，討論時(shí)代的實(shí)踐問題即熱點(diǎn)問題，往往會產(chǎn)生較大影響力。理論功底扎實(shí)、充滿反思精神的作者，可以嘗試翻新學(xué)科的基礎(chǔ)理論。

（三）怎么寫？

本書最大的貢獻(xiàn)在于詳盡闡釋了論文應(yīng)怎么寫。首先，它提煉了論文的“型”。這是不太容易把握的概念，簡單地說，它要求論文“像”一篇論文，論文的文體、論證都應(yīng)如此。本書認(rèn)為，法學(xué)論文的主體內(nèi)容包括介紹和考察，前者介紹信息，后者評價(jià)信息。依據(jù)論文的研究目的和材料，論文可分為不同的固定“型”，如“法+外國法+現(xiàn)在”型、“法+外國法+過去（+現(xiàn)在）”型等。但遵守“型”并不意味著論文的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)可一勞永逸。國內(nèi)法學(xué)論文以往流行的“大陸法——英美法——中國法”的三段論結(jié)構(gòu)，雖然看似工整，但往往流于材料堆砌，最后淪為類似機(jī)器人論文。

本書在“體”這一部分更為詳細(xì)地總結(jié)了法學(xué)論文的寫作方法。它推薦緒論、本論和結(jié)論的清晰結(jié)構(gòu)，并闡述了每一部分應(yīng)如何具體安排內(nèi)容。如緒論部分必然要闡明論文的主題很重要、既有研究不充分和論文的研究思路。論文應(yīng)說明材料的選擇及其理由、分析視角的設(shè)定。對法律繼受國而言，最好選擇法律來源國的材料；在運(yùn)用外國法資料時(shí)，應(yīng)有效區(qū)分“書本法”和“行動(dòng)法”；比較法應(yīng)運(yùn)用功能比較方法，即以法律問題為導(dǎo)向而非以概念為導(dǎo)向。在閱讀文獻(xiàn)時(shí)，應(yīng)關(guān)注作者得出結(jié)論的實(shí)質(zhì)理由，尤其是對持同一觀點(diǎn)的作品，應(yīng)明辨其論證理由。為深入理解作者的某個(gè)觀點(diǎn)，可參閱其與論文有關(guān)的其他作品。任何結(jié)論都必須經(jīng)過論證，結(jié)論須通過“使用一定的方法、分析手中的素材，能夠論證什么”來確定其邊界。

本書也提及論文的語言表達(dá)，并以較多語法案例說明。較為公認(rèn)的法學(xué)論文風(fēng)格是簡潔，尤其是部門法學(xué)論文。懷迪克在《法律人簡明英語》（Plain English for Lawyers）一書中指出，“好的法律寫作應(yīng)使用簡明英語?！笨ǘ嘧粼赑alsgraf v. Long Island Railroad Co. 這一名案中，很清晰簡潔地概括了復(fù)雜的爭訟事件：“原告買了去洛克威海灘的車票，站在被告鐵路公司的站臺上。一列火車停在車站，準(zhǔn)備前往下一站?；疖囬_動(dòng)后，兩個(gè)人跑來抓住了火車……一個(gè)人拿著一個(gè)包裹，跳上了車，搖搖晃晃，像要摔倒，車門口的一名乘警扶他進(jìn)車，站臺上的一名警察從后面推他，使包裹落在鐵軌上……”但為了說服別人，法學(xué)論文往往使用很多修辭手法。同樣以卡多佐為例。他在《司法過程的性質(zhì)》一書中說：“一個(gè)法官的工作，在一種意義上將千古流傳，而在另一種意義上又如白駒過隙。那些好的將千古流傳，而那些錯(cuò)誤的則可以肯定會死去。好的得以保留并成為基礎(chǔ)，在其之上將建成新的結(jié)構(gòu)?！保ㄌK力譯文）這與其判詞的風(fēng)格完全不同。

值得注意的是，可能因?yàn)榇罅吭脟馕墨I(xiàn)，法學(xué)論文的表達(dá)歐化現(xiàn)象非常突出。正如余光中先生指出，“作出”和“進(jìn)行”是最流行的功能動(dòng)詞，“幾乎要吃掉一半的正規(guī)動(dòng)詞”，這是法學(xué)論文表達(dá)尤其要克服的弊病。

四、

從法學(xué)論文到法律文書的寫作

在法學(xué)院的教育體系中，法學(xué)論文固然重要，但畢竟大多數(shù)法律人都不可能以學(xué)術(shù)為業(yè)，而將從事法律實(shí)踐。在法律實(shí)踐中，法律文書寫作是至關(guān)重要的技能。目前，我國很多法學(xué)院設(shè)有法律文書寫作課程，但其地位還無法與其他專業(yè)法律課程比肩。

這種尷尬可謂全球性的。以美國為例。美國大學(xué)法學(xué)院開設(shè)法律寫作課程，源于蘭德爾（Langdell）執(zhí)掌哈佛大學(xué)法學(xué)院時(shí)期。當(dāng)時(shí)學(xué)生成立了Pow Wow俱樂部，訓(xùn)練訴狀撰寫、法律摘要等技能。1938年，芝加哥大學(xué)為一年級法科生設(shè)置法律寫作和研究課程，以期將案例分析、法律寫作和法律研究融為一體。1947年，法律寫作被美國法學(xué)院協(xié)會正式認(rèn)定為法學(xué)院的一門課程，很大程度上是為了彌補(bǔ)二戰(zhàn)后法科生語法和寫作能力的欠缺。到1950年，40多所法學(xué)院開設(shè)了法律寫作入門課程。但法律寫作課程一直不受重視，授課老師的地位也不高。2001年，美國律師協(xié)會要求法學(xué)院至少在第一學(xué)年后應(yīng)增強(qiáng)法律寫作培訓(xùn)。此后，法律寫作課程的地位有一定程度提高。

法律文書寫作和法學(xué)論文寫作存在很多共性，比如案例分析類論文與法律文書非常類似，不過因?yàn)轭A(yù)設(shè)讀者的不同而存在風(fēng)格和材料的差異而已。考慮到法律寫作在法律實(shí)踐中的重要意義，法學(xué)院將其作為一門重要課程，更多法律人投入到這一領(lǐng)域，分享自己的寫作經(jīng)驗(yàn)，其重要性都不言而喻。

尼采嘗言：“一切文字，吾但愛以血書者?！痹诂F(xiàn)代法學(xué)產(chǎn)品的生產(chǎn)體制中，法律寫作以冷峻的理性分析見長，除法哲學(xué)等個(gè)別領(lǐng)域，警語式的表達(dá)、詩性文字都難為法學(xué)論文所容。盡管如此，任何認(rèn)真、嚴(yán)肅的法學(xué)論文寫作者都值得敬重，其遵循法學(xué)論文規(guī)范的作品都值得期待。

本文轉(zhuǎn)載自微信公眾號“與民法典同行”、中國民商法律網(wǎng)