一、問題的提出

2019年，許某申請不動產登記并提交了死亡醫學證明、注記為“遺囑”的書面文件、載明“接受遺贈公告”的報紙等材料。其中，注記為“遺囑”的書面文件寫明（許某代寫）：“本人姜某生活不能自理需要人照顧，因本人無子女，確定由姐姐之子許某全權幫助我料理日常生活、財務管理并盡養老送終義務。待百年之后，本人兩套房產及財務由許某繼承”，該文件下有姜某本人及注記為“證明人”的許某、錢某簽字。另外，載明“接受遺贈公告”的報紙公示了姜某位于南京的兩套不動產，并載明許某接受姜某遺贈的不動產。

對此申請，登記機構以“提供的遺囑不符合法定形式”為由，出具了《不予受理告知書》。許某對此不服提起行政訴訟。

庭審過程中，登記機構認為，該份書面文件并不屬于遺贈撫養協議，即使屬于，也應參照代書遺囑的程序進行簽訂。法院和許某則傾向于認為注記為“遺囑”的書面文件的性質應當為遺贈撫養協議，登記機構在《不予受理告知書》中將其認定為遺囑，并以立定遺囑的程序標準否認該文件的效力，并無法律支撐。

上述案件爭議焦點，無不折射出“遺贈撫養協議”性質、效力等問題的重要性，即登記機構如何認定一份材料屬于遺囑撫養協議、認定后又應當對該協議苛以何種程序要求以確定物權歸屬。下文中，作者結合該案例，在明晰遺贈撫養協議的性質及效力的基礎上，探討處理遺贈撫養協議類不動產登記的審查要點。

二、遺贈撫養協議的性質及效力

《民法典》將遺產繼承的方式分為四種：

1.法定繼承，是指在被繼承人沒有對其遺產的處理立有遺囑的情況下，由法律直接規定繼承人的范圍、繼承順序、遺產分配原則的一種繼承形式；

2.遺囑繼承，即被繼承人生前訂立遺囑，指定由法定繼承人中的一人或者數人繼承遺產；

3.遺贈，即被繼承人生前訂立遺囑，將遺產贈與國家、集體，或者法定繼承人以外的人；

4.遺贈撫養協議，即被繼承人與扶養人（法定繼承人以外的組織或者個人）訂立協議，由扶養人負擔被繼承人生養死葬的義務，被繼承人的全部或部分財產在其死后轉歸扶養人所有。

厘清不同繼承形式的內涵有利于工作人員更好的判定繼承方式，從而對癥下藥把握登記機構的審查強度。在此基礎上，應當進一步明晰遺贈撫養協議的性質及效力。

（一）遺贈撫養協議的性質

對于遺贈撫養協議的性質，存在兩種不同的看法：一種觀點認為，遺贈撫養協議本質上屬于附條件的遺贈,都是將財產給予法定繼承人以外的人；另一種觀點認為，遺贈扶養協議涉及到生養死葬的義務和繼承財產的權利，是一種特殊的合同。

對此，筆者認為，遺贈扶養協議與遺贈存在本質性區別。遺贈扶養協議是雙方的法律行為，只有在遺贈方和扶養方雙方自愿協商一致的基礎上才能成立；是有償的、相互附有條件的；從協議成立之日起開始發生法律效力。遺贈是遺囑人單方的法律行為，不需要他人的同意即可發生法律效力；是無償的；從遺贈人死亡之日起發生法律效力。而遺贈扶養協議與一般合同在成立條件、形式內容、效力認定等方面并無大異，且《民法典》第464條已經規定，“有關身份關系的協議適用有關該身份關系的法律規定，沒有規定的，可以根據其性質參照使用本編規定”,因此，遺贈撫養協議的適用問題可涵蓋在《民法典》合同編一般規范中，可視為一種特殊的合同。

（二）遺贈撫養協議的優先效力

《最高人民法院關于適用

三、遺贈撫養協議類不動產登記的審查要點（一）遺贈撫養協議的認定

不同的繼承種類對申請材料的審核要求也不盡相同，界定繼承的種類為登記機構首要判斷的步驟。判定是否為遺贈撫養協議主要有以下幾方面的審查要點：

1.從實質內容上判斷協議性質

如文中所提的案例，如果申請人提交的書面材料寫明標題為“遺囑”，而內容上卻與遺贈撫養協議類似時，應該如何斷定書面材料的性質成為關鍵所在。筆者認為，此種情況下，登記機構要擔負起實質審查的職責。一方面是因為，被繼承人一般都是普通的老百姓，不具備識別遺囑、遺贈以及遺贈扶養協議的能力，如果以形式上的表述直接斷定繼承的類型難免對被繼承人過于苛刻。另一方面，繼承的類型決定登記機構審查的標準和程度。在被繼承人“死不復生”無法更改協議名稱的情況下，由登記機構根據材料的內容實質性判斷繼承的方式，并不需要耗費過多的精力和能力。

2.撫養人不能是法定繼承人

如果雙方訂立的協議中，以要求法定繼承人履行相應撫養義務作為贈與不動產的條件，此時該份協議應該認定為遺贈還是遺贈撫養協議成為難點所在。筆者認為，該份協議不能認定為遺贈撫養協議。一方面，從遺贈撫養協議的本意及內涵出發，撫養人不能是法定繼承人。另一方面，法定繼承人與被繼承人之間互相扶養和繼承的權利義務是法定的，無需以協議的形式來確定。因此，在受理遺贈撫養協議類登記案件中，登記機構可以詢問的方式明確撫養人與被扶養人的關系，或由撫養人以具結書的方式明確表明自己非法定繼承人。

3.審慎審查協議的真實性

不動產登記以相關民事法律關系為前提，遺贈撫養協議真實與否，直接關系到不動產登記存在的合理性。筆者認為，可以通過以下幾種手段對協議真實性進行審核：（1）詢問并記錄撫養人或有關見證人協議簽訂的時間、地點、被繼承人精神狀態等信息，通過矛盾問題設置、單獨詢問等方式最大化還原客觀情況；（2）實現信息共享，將公證處、中華遺囑庫等相關信息嵌入登記系統。受理登記后，將被繼承人信息輸入上述平臺，通過搜索排查，一方面可以核驗協議的真實性，另一方面，排除后位遺囑的可能。

（二）認定遺贈扶養協議后的審查要求1.把握撫養人“享有權利”的時間

與一般協議有所區別的是，遺贈扶養協議中，扶養人應履行的義務是從“協議”生效時開始, 而享有的權利 (接受遺贈)須在被扶養人死亡時才開始, 相反, 被扶養人從“協議”開始生效就享受扶養, 而遺贈財產的移轉只能是在死亡后開始。因此，“死亡證明”材料是登記機構必須收取的材料之一。同時為防止申請人提交虛假材料，切實履行登記機構合理審慎的審查義務，工作人員應當查看并確保協議簽訂的時間早于死亡時間。

2.遺贈撫養協議的簽訂無需參照遺囑的格式要求

關于遺贈撫養協議的簽訂的格式要求有兩種意見。一種認為既然遺贈撫養協議效力高于其他繼承方式，那么簽訂遺贈撫養協議的格式要求必然要高于其他繼承方式，在法律沒有規定的情形下，至少應當參照有關遺囑訂立的規定，分為代書協議、自書協議、公證協議等等。如文中所舉案例，協議內容的字跡與被扶養人的字跡存在明顯差別，參照《民法典》關于代書遺囑的要求，必須有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，并由代書人、其他見證人和被扶養人簽名，注明年、月、日。

筆者同意第二種觀點。一方面，“法無授權不可為”。作為行政機關，登記機構必須嚴格的在法律范圍內作為，不得隨意設定申請人的義務。另一方面，登記行為本質上屬于一種行政確認行為，而不是確權行為。登記機構的角色定位應當是中立的，而不是賦予權利或苛以法外義務。另外，從遺贈撫養協議優先性產生的原因說，優先性乃是法律所賦予的，是由其本身的內容構造和價值取向所形成的。以優先性倒推格式上的嚴格要求，實質是過度捆綁了兩者的關系，忽視了優先性產生的實質原因，不符合法律邏輯。

3.財產指向需明確

遺贈撫養協議中所遺贈的不動產必須有具體的指向性。本文案例中，“待百年之后，本人兩套房產及財務由許某繼承”即屬于指向不明的表述。有人認為，許某已經提交了位于南京的兩本房屋產權證書及國有土地使用證，登記機構通過后臺數據檢索，也能確定被扶養人在南京只有兩套不動產，那么這就明確了具體的不動產所在。筆者認為，該種觀點雖然切實的“維護了申請人的利益”，但在沒有明確是否真正屬于“申請人利益”的前提下，貿然下此定論，實屬增加了登記機構錯誤登記的風險。被扶養人可能在其他地方購置了不動產，或者在本地存在未登記的不動產。因此具體是哪兩套房產，登記機構應當在數據檢索的基礎上結合其他調查詢問信息進行判斷。如果協議內容更改為“我死后名下所有的財產歸許某”，那么許某無論申請哪一套不動產，只要確認屬于被撫養人所有，均屬于被繼承的財產范圍。

4.無需所有法定繼承人到場

有人認為，登記機構應當要求所有被扶養人的法定繼承人共同到場，確認遺贈扶養協議的真實性并無任何異議時，方可登記。但這于法于理，都是不可行的。《不動產登記條例實施細則》第十四條規定，因繼承、受遺贈取得不動產，當事人申請登記的，應當提交死亡證明材料、遺囑或者全部法定繼承人關于不動產分配的協議以及與被繼承人的親屬關系材料等，也可以提交經公證的材料或者生效的法律文書。也就是說在遺囑繼承、遺贈繼承方式中，并不需要再提交所有法定繼承人與被繼承人的親屬關系材料。同理，在遺贈扶養協議中，只需以死亡證明、協議等為基礎材料，無需再要求所有法定繼承人到場。另外，實踐中，大部分法定繼承人沒有義務也不愿配合撫養人進行登記，如果要求所有法定繼承人到場無疑為申請人設定了人為的登記障礙。

5.審查撫養人已盡到了撫養義務

一般的買賣合同中，登記機構無需審查對價是否支付，而在遺贈撫養協議中，登記機構是否應當審查撫養人盡到了撫養義務呢?筆者認為是需要的。之所以產生這樣的差別是因為，一般的買賣合同由買賣雙方會同申請，即使對價沒有支付到位，登記意愿也是申請人自我意思表達的結果，登記機構對此應當予以尊重。而在遺贈撫養協議中，被扶養人已經死亡，由撫養人單方申請登記，難免會出現撫養人并未履行撫養義務的情形。因此，為了保障被扶養人的利益，由登記機構來審查撫養人是否履行撫養義務，是合理審慎審查職責的內在要求。登記機構審查的依據可以是撫養人提交的生老死葬的票據，也可以是居委會的證明、證人證言。除此之外，登記機構也可通過社區調查、詢問等方式進行確認。

6.接受遺贈撫養協議中的不動產無需公告

《民法典》繼承編第1124條對法定繼承人、受遺贈人接受或者放棄受遺產作出了明確的規定，即“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，以書面形式作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。受遺贈人應當在知道受遺贈后六十日內，作出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”對此，有人認為遺贈扶養協議中的撫養人也應當參照受贈人的規定作出接受或放棄的表示。如上所述，遺贈和遺贈撫養協議存在本質的區別，遺贈屬于單方行為，是遺贈人的單方意思表示，而遺贈撫養協議屬于雙方行為，在協議成立之時，撫養人即將自己的意思表示灌輸其中，也就是說，接受遺贈是遺贈撫養協議的本意所在。

另外，如文中案例所涉，即使撫養人對遺贈撫養協議進行了公告，并明確作出了接受贈與的意思表示，這也只是撫養人的自愿行為，并非登記機構審查的內容，登記機構并沒有必要收取相應的公告資料。

四、小結

文首案例歷經了一審、二審，兩次判決結果截然不同。其中，一審法院駁回了原告的訴訟請求，理由為：

1.書面文件載明了“特立此遺囑執行”，且正文部分是許某所寫，因此，該份材料屬于代書遺囑；

2.遺囑上僅有一名見證人簽字，不符合形式要求；

3.兩套房產并未載明不動產權證號或者地理位置等信息，不符合不動產轉移登記的條件。二審法院判決撤銷一審判決書及《不予受理告知書》，并責令登記機構在法定機構內受理不動產登記申請，理由為：

1.書面材料中載明了有關遺贈撫養的權利和義務，有雙方簽名，已經具備了遺贈撫養協議的實質要件和基本要素，且有證人證明雙方當事人的真實意思表示，是一份有償的、互享權利、互負義務的雙務合同。

2.即使書面材料內容中有“遺囑”字樣，沒有明確的“遺贈撫養協議”字樣或名稱，但從民間非法律專業人士的專業知識局限以及基于社會風俗的考量，不能過于嚴苛的要求其形式完整明確。且《不動產登記暫行條例實施細則》第十四條并沒有把“遺贈撫養協議”單獨列出，而是以“遺囑”概括規定。

3.法律法規沒有明確規定遺贈撫養協議的必備要件或形式，不能要求一般申請人提供的遺贈撫養協議必須達到法律專業人士所理解的協議形式完整規范、協議名稱明確的程度。

4.登記機構認可被繼承人在南京只有兩套房產，且許某已經提交了兩套房產的權證資料，登記機構作為法定的不動產登記部門，對涉案書面材料中約定的兩套房產是可以綜合各種信息進行判斷的。現許某已經提交了符合形式的材料，登記機構應當受理。

結合判決結果，筆者認為，登記機構應當受理許某的申請。受理后通過調查、詢問被繼承人生前所在單位、社區、見證人等等，判斷兩套財產的指向是否明確、許某是否履行了協議約定的義務、遺贈撫養協議是否真實。若相關材料能夠證明協議真實、許某已經履行了協議約定的義務，且能夠排除被繼承人在其他地方擁有不動產、許某為法定繼承人的情況下，應當對此申請及時登記。