01 問題

為勞動者繳納社會保險是用人單位的法定義務(wù)，當(dāng)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險時，勞動者可以依此提出解除勞動合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

那么，反過來，如果用人單位要求勞動者繳納社會保險，而勞動者不愿意，或提供不了辦理手續(xù)，此時用人單位可以解除勞動合同嗎？

02 案例

案例摘取與主題有關(guān)的內(nèi)容，其他內(nèi)容予以省略

審理法院：南京市中級人民法院

案 號：（2023）蘇01民終9432號

當(dāng)事人信息

上訴人（原審被告）：江蘇省某某設(shè)計(jì)院有限公司。

被上訴人（原審原告）：鄭某。

鄭某一審訴請

依法判決公司支付其2023年1月至4月工資25147元、2023年5月1日至23日的工資4664元，合計(jì)29811元，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金28000元。

一審法院認(rèn)定事實(shí)

2023年3月11日，鄭某進(jìn)入公司從事經(jīng)營工作，工資實(shí)行基本工資和績效工資相結(jié)合的工資制。公司為鄭某繳納社會保險和住房公積金至2023年3月。

2023年1月，公司向鄭某發(fā)放2023年12月份的工資。

2023年5月30日、31日，公司向鄭某發(fā)放2023年1月、2月工資。

2023年3月1日至2023年5月24日工資公司未支付，分別為稅后6286.76元、12736.47元、7399.54元。

2023年5月24日，鄭某通過EMS快遞向公司郵寄《解除勞動合同通知書》，內(nèi)容：“因貴司從2023年1月起長期拖欠本人工資，給本人生活造成嚴(yán)重困難，且在2023年4月起未依法繳納社會保險和公積金，領(lǐng)導(dǎo)和我談離職，現(xiàn)本人依據(jù)勞動合同法相關(guān)規(guī)定，被迫通知與貴公司解除勞動合同，并要求公司支付所欠工資和離職補(bǔ)償金?！?/p>

公司收到上述通知書。

一審法院認(rèn)為

《中華人民共和國勞動法》第五十條規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者拖欠勞動者的工資。

《江蘇省工資支付條例》第十二條規(guī)定，勞動者提供了正常勞動，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。

本案中，鄭某2023年3月1日至2023年5月24日提供了勞動，公司理應(yīng)按鄭某的月工資標(biāo)準(zhǔn)支付鄭某的工資，庭審中雙方一致確認(rèn)公司欠付林某2023年3月1日至5月24日期間的稅后工資26422.77元，故法院對鄭某要求公司支付拖欠工資的請求，予以支持。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條第一項(xiàng)規(guī)定，勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

公司存在未及時足額支付勞動報(bào)酬和未依法繳納社會保險的違法行為，鄭某因此提出解除勞動合同，對鄭某主張公司支付其解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償予以支持。

一審法院判決

一審法院依照《中華人民共和國勞動法》第五十條，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條，《江蘇省工資支付條例》第十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第六十五條、第一百五十二條規(guī)定，判決：

公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付鄭某2023年3月1日至5月24日工資26422.77元（稅后），解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償28000元。

上訴人訴稱

公司上訴請求：依法改判其不予支付鄭某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

事實(shí)和理由：受宏觀經(jīng)濟(jì)影響，上訴人的控股股東因融資困難失去擔(dān)保能力。直至去年年底，上訴人的現(xiàn)金流枯竭，導(dǎo)致所有員工被欠薪，故上訴人不存在拖欠員工工資的惡意。請求二審法院免除上訴人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)。

被上訴人辯稱

公司要求法院免除其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的義務(wù)，沒有事實(shí)和法律依據(jù)。一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回公司的上訴請求。

二審法院查明

本院審理期間，公司與鄭某均未提交新的證據(jù)。本院對一審法院查明的事實(shí)予以確認(rèn)。

二審法院認(rèn)為

本院認(rèn)為，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：公司是否應(yīng)支付鄭某解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償28000元。

《江蘇省工資支付條例》第四十條規(guī)定，由于不可抗力原因，導(dǎo)致延期支付勞動者工資的，應(yīng)當(dāng)在不可抗力原因消除后三十日內(nèi)支付勞動者工資。用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營困難，資金周轉(zhuǎn)受到嚴(yán)重影響無法在約定的工資支付周期內(nèi)支付勞動者工資的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向勞動者說明情況，在征得工會或者職工代表大會（職工大會）的同意后，可以延期支付工資，但最長不得超過三十日。

本案中，雙方均認(rèn)可公司未及時足額支付鄭某2023年1月至4月工資，現(xiàn)公司未能舉證證明其存在上述法律規(guī)定的情形或履行了法定的程序，鄭某于2023年5月24日以此為由與公司解除勞動合同，公司應(yīng)當(dāng)依法向鄭某支付相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

二審法院判決

公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

二審裁判結(jié)果

駁回上訴，維持原判。

03 分析

一、只要沒有繳納社會保險，就一定要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

《勞動合同法》第46條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；”

第38條規(guī)定規(guī)定：用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；”

依據(jù)以上規(guī)定，用人單位未為勞動者依法繳納社會保險的，勞動者可以以此為由提出解除勞動合同，用人單位要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但是不是只要沒有繳納社會保險，就一定要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

未必，要分情況而定。

比如，勞動者自己不愿意繳納或不配合繳納等非用人單位的原因。

實(shí)務(wù)中這種情況非常多，很多外地勞動者從事的工作不具有穩(wěn)定性，再加上繳納社會保險自己需要承擔(dān)個人部分，從實(shí)際利益角度考慮，自己不愿意繳納。還有些勞動者是內(nèi)退人員，或是當(dāng)?shù)夭疬w人員，有其他單位或當(dāng)?shù)卣诶U納社保，也不愿意由用人單位來繳納。或者勞動者因各種原因無法提供繳納社保的材料，導(dǎo)致客觀上無法繳納。

如果是因?yàn)橐陨线@些非用人單位的原因?qū)е挛茨芾U納社會保險的，責(zé)任不在用人單位，不能適用《勞動合同法》第38條、46條的規(guī)定，勞動者不能以此為由提出解除勞動合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

當(dāng)然，在具體案件當(dāng)中，用人單位要進(jìn)行相應(yīng)的舉證證明是勞動者自身的愿意繳納不了社會保險，否則可能要承擔(dān)舉證不能的后果。

二、因用人單位繳納基數(shù)不足是否要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

《勞動合同法》第38條規(guī)定的是“未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)”，這里的“依法”嚴(yán)格理解應(yīng)當(dāng)是按法律規(guī)定的基數(shù)和險種進(jìn)行繳納，但確實(shí)有很多用人單位因?yàn)槌杀镜囊蛩貨]有按照法律規(guī)定的基數(shù)為勞動者繳納社會保險，此時能否適用第38條、46條呢？

筆者認(rèn)為，勞動者不能因?yàn)槔U納基數(shù)的問題提出解除勞動合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

一是因?yàn)樯鐣ｋU的繳納是征繳機(jī)構(gòu)的行政職責(zé)，繳納基數(shù)要由征繳機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核，申報(bào)、審核、征繳操作比較復(fù)雜，當(dāng)通過相應(yīng)的申報(bào)后，在形式上是合法的。

二是基于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)考慮，在現(xiàn)階段讓所有用人單位完全按照法定的標(biāo)準(zhǔn)繳納也不實(shí)現(xiàn)，會導(dǎo)致用工成本大幅度提高，降低企業(yè)的競爭力，甚至部分中小企業(yè)將無法生存，最終影響到就業(yè)，最終損害的還是全體勞動者的權(quán)益。該問題將是長期存在的問題，需要有一個逐步解決的過程。

對此問題《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀(jì)要》第六條有相應(yīng)的規(guī)定：“《勞動合同法》第38條規(guī)定的目的是要促使用人單位誠信履行其基本義務(wù)，對于用人單位存在有悖誠信，并由此導(dǎo)致勞動者被迫辭職的行為，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意未為勞動者建立社保帳戶，未履行繳納社會保險費(fèi)義務(wù)的，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第38條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定以用人單位未依法繳納社會保險費(fèi)為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?yīng)予支持。

其他非因用人單位單方原因?qū)е律鐣ｋU繳費(fèi)年限不足，或者未足額繳納，或者未參加單項(xiàng)險種等，勞動者可以向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)或勞動行政部門投訴舉報(bào)維護(hù)社保權(quán)益。在此情形下勞動者以此為由解除勞動合同并主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，一般不予支持。?/p>

（勞動爭議具有地域性，請參考當(dāng)?shù)匾?guī)定）

三、用人單位能否以勞動者不愿意或不配合繳納社會保險為由解除勞動合同？

用人單位未依法繳納社會保險，勞動者可以提出解除勞動合同，那勞動者不愿意或不配合繳納社會保險，用人單位可以解除勞動合同嗎？

筆者認(rèn)為不可以直接以此為由與勞動者解除勞動合同。

因?yàn)閯趧雍贤獬那樾问欠ǘǖ?，用人單位只能依?jù)《勞動合同法》的第39條（過失性解除）、第40條（非過失性解除）和第41條（經(jīng)濟(jì)性裁員）與勞動者解除勞動合同，而這三條當(dāng)中均沒有規(guī)定勞動者不愿意或不配合繳納社會保險是可以解除的情形。

所以，用人單位不能直接以此為由與勞動者解除勞動合同。

那出現(xiàn)這種情形，用人單位就沒有辦法了嗎？

當(dāng)然有辦法。雖然不能直接以此為由解除，但可以將該行為規(guī)定為是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，以第39條來進(jìn)行解除。

有人認(rèn)為要求繳納社會保險是勞動者的權(quán)利，而權(quán)利可以放棄，用人單位不能將放棄權(quán)利的行為規(guī)定成是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為。

其實(shí)不然，《社會保險法》規(guī)定的是職工應(yīng)當(dāng)參加社會保險，這里不僅是對用人單位的要求，也是對勞動者的要求，繳納社會保險同樣也是勞動者的義務(wù)。而且，不繳納社會保險，將給用人單位帶來極大的風(fēng)險，不僅要補(bǔ)繳，如果發(fā)生工傷、醫(yī)療、生育等情形，社會保險承擔(dān)的部分將全部由用人單位承擔(dān)。

所以，將該勞動者不愿意或不配合繳納社會保險的行為規(guī)定為嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為具有合理性。

當(dāng)然，嚴(yán)重違反規(guī)章制度解除勞動合同的要求較高，具體如何操作請看筆者以前的文章。

總之，用人單位不為勞動者繳納社會保險的，勞動者可以提出解除勞動合同，并要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；因繳納基數(shù)、險種等問題通常情況下不能獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；用人單位可以將勞動者不愿意、不配合繳納社會保險的行為規(guī)定成是嚴(yán)重違反規(guī)章制度的行為，并以此為由解除勞動合同。