我們在系列文章《手把手陪創(chuàng)始人融資：交易文件都有哪些？》當中已經(jīng)介紹了投資人通常會主張的優(yōu)先權(quán)利概覽，今天的文章主要介紹“優(yōu)先購買權(quán)”條款設(shè)置的原因、運行機制及創(chuàng)始人應(yīng)當關(guān)注的要點。

優(yōu)先購買權(quán)（也稱為優(yōu)先受讓權(quán)，Right of First Refusal，ROFR ），是指在投資人同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提下，創(chuàng)始人或者公司其他股東轉(zhuǎn)讓所持有公司股權(quán)時，投資人享有在同等條件下優(yōu)先于其他人購買全部或者部分擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利。對于不太熟悉交易文件的人士來說，在簽署文件時極易將優(yōu)先購買權(quán)與優(yōu)先認購權(quán)（也稱為優(yōu)先認繳權(quán)，Right of First Offer）弄混淆，所謂優(yōu)先認購權(quán)，是指目標公司在新增注冊資本時，投資人享有優(yōu)先認購全部或者部分新增注冊資本的權(quán)利。也就是說，優(yōu)先購買權(quán)針對的是股東賣老股的行為，而優(yōu)先認購權(quán)針對的是公司增資擴股時增發(fā)新股的行為，兩項權(quán)利針對的主體及股權(quán)性質(zhì)存在本質(zhì)差異。

《公司法》同樣對于優(yōu)先購買權(quán)進行了規(guī)定：

第71條： 經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 第72條：人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定》第16條至第22條對于優(yōu)先購買權(quán)在審判實踐中適用法律問題，包括行權(quán)期限、判斷“同等條件”的因素、履行程序等，進行了更為詳細的規(guī)定。我們在此不做贅述，讀者可自行搜索相關(guān)規(guī)定，如有任何疑問，歡迎關(guān)注我們的微信公眾號，并在后臺進行留言，我們可為您做出進一步解答。

就“優(yōu)先購買權(quán)”條款，我們從創(chuàng)始人視角的解讀以及對創(chuàng)始人的建議如下：

相對于公司的增資擴股，股東通常會以一定折扣價格轉(zhuǎn)讓老股，在投資人看好公司前景的情形下，以更低的價格增持公司股權(quán)，一來攤薄了持有股權(quán)的成本，二來增加股權(quán)比例也可進一步增加該公司的投票權(quán)。另一方面，投資人可利用該機制阻止“不受歡迎”的其他人士/機構(gòu)入場，為維系自身在公司的影響力建造一條“護城河”。

1.限制對象：投資人通常會以創(chuàng)始人及員工持股平臺為主要限制對象，有的時候也會要求對于其他股東所轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有優(yōu)先權(quán)，是否接受有賴于與其他股東的商討。

2.行權(quán)流程：

擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東可以與潛在買方就擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的數(shù)量、價格、支付方式、期限等事項進行溝通，達成初步意向后，擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東應(yīng)當向享有優(yōu)先購買權(quán)的股東發(fā)出一份書面通知，書面通知應(yīng)當包含前述事項以及潛在受讓人的身份及介紹； 享有優(yōu)先購買權(quán)的股東應(yīng)在收到書面通知后的約定期限內(nèi)回復(fù)是否購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)；若未在約定期限內(nèi)回復(fù)的，通常視為默認同意轉(zhuǎn)讓且放棄優(yōu)先購買權(quán)； 各方達成一致后即可開始簽署相應(yīng)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的交易文件并辦理工商部門的變更登記手續(xù)； 通常交易文件中會約定轉(zhuǎn)股條件發(fā)生變更、或者自擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東發(fā)出書面通知后/享有優(yōu)先購買權(quán)的股東回復(fù)后一定期限內(nèi)未完成股權(quán)變更的，相應(yīng)交易視同終止，投資人重新就擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)。

3.行權(quán)比例。投資人通常會設(shè)置如下行權(quán)比例的計算公式：

公式一：籠統(tǒng)約定投資人對全部或者部分擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)可以行使優(yōu)先購買權(quán)，也即屆時投資人可以根據(jù)項目情況靈活要求購買全部或者部分擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)，或者放棄購買擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)； 公式二：存在多個投資人同時享有優(yōu)先購買權(quán)的情形下，可以約定多個投資人按照其持股比例享有優(yōu)先購買權(quán)，在這種情形下投資人僅就部分擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)，創(chuàng)始人可將剩余股權(quán)轉(zhuǎn)讓予第三方；或者可以約定享有優(yōu)先購買權(quán)的投資人對于全部擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)，投資人再行根據(jù)各自持有公司的股權(quán)比例分配各自可以獲得的擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)； 方式三：存在多個投資人同時享有優(yōu)先購買權(quán)的情形下，可能有投資人選擇放棄行權(quán)，就該部分的擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)，其余投資人可選擇二次行權(quán)。

這個條款對于要轉(zhuǎn)讓部分老股套現(xiàn)獲得收益的創(chuàng)始人來說并沒有負面影響，畢竟在同等條件下無論是原投資人還是新投資人受讓股權(quán)，都能實現(xiàn)創(chuàng)始人獲得收益的意愿。盡管如此，在一些極端的情形下，如果創(chuàng)始人對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了引入新的投資人從而調(diào)整公司治理結(jié)構(gòu)的，享有優(yōu)先購買權(quán)的投資人則完全可以通過行使該權(quán)利進一步增持自己在公司的話語權(quán)，從而使得創(chuàng)始人的想法無法實現(xiàn)。

“優(yōu)先購買權(quán)”是一個慣常的交易條款，但是我們依舊希望提請創(chuàng)始人關(guān)注以下細節(jié)的約定：

應(yīng)當明確不受“優(yōu)先購買權(quán)”約束的情形，例如設(shè)置員工激勵平臺需要創(chuàng)始人進行轉(zhuǎn)股的；根據(jù)反稀釋、業(yè)績對賭等條款需要調(diào)整股權(quán)的；為實現(xiàn)公司IPO涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓；等等。 有部分投資人會要求新加入的受讓方簽署另投資人滿意的協(xié)議，并繼承創(chuàng)始人的一切義務(wù)，對于該等約定我們建議創(chuàng)始人需要非常小心。通常創(chuàng)始人為了融資可能簽署了一系列承擔(dān)連帶責(zé)任的個人約束，如果受讓方僅是從財務(wù)投資的角度出發(fā)受讓股權(quán)的，該等約定對于創(chuàng)始人來說可能形成轉(zhuǎn)讓股權(quán)的障礙。 投資人約定未能在約定期限內(nèi)完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，其將重新對擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)享有優(yōu)先購買權(quán)，鑒于股權(quán)轉(zhuǎn)讓涉及與受讓方協(xié)商最終的交易文件、并在工商部門完成變更登記，其中很多步驟的時間因素并非創(chuàng)始人個人能夠控制，我們建議就該約定應(yīng)當爭取盡量多的時間期限。

“優(yōu)先購買權(quán)”是一個慣常的交易條款，我們建議創(chuàng)始人在把握“從創(chuàng)始人的角度如何看這個條款”所提及的3個要點的基礎(chǔ)上，可不必對該條款提出過多的異議。關(guān)于如何從更為有利于創(chuàng)始人的角度起草或者修改“優(yōu)先購買權(quán)”條款，歡迎關(guān)注我們的微信公眾號，并在后臺進行留言，我們可為您做出進一步解答。