第二種情況包括三種行為，屬于妨害藥品管理罪的行為，危害后果為“足以嚴(yán)重危害人體健康”，相應(yīng)的量刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；危害后果為“對人體健康造成嚴(yán)重危害”或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)”，對應(yīng)的量刑為三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

（一）“足以嚴(yán)重危害人體健康”的界定

新司法解釋第7條規(guī)定：

實施妨害藥品管理的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“足以嚴(yán)重危害人體健康”：

（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品屬于本解釋第一條第一項至第三項規(guī)定情形的；

（第1條第1-3項規(guī)定：生產(chǎn)、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)酌情從重處罰：（一）涉案藥品以孕產(chǎn)婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的；（二）涉案藥品屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、生物制品，或者以藥品類易制毒化學(xué)品冒充其他藥品的；（三）涉案藥品屬于注射劑藥品、急救藥品的。這三種類型的藥品，如果沒有相應(yīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)文件，直接推定為“足以嚴(yán)重危害人體健康”。）

（三）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品的適應(yīng)癥、功能主治或者成分不明的；

（四）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品沒有國家藥品標(biāo)準(zhǔn)，且無核準(zhǔn)的藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但檢出化學(xué)藥成分的；

（五）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售，涉案藥品在境外也未合法上市的。

（二）“對人體健康造成嚴(yán)重危害”或者“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的界定

新司法解釋第8條規(guī)定：

實施妨害藥品管理的行為，具有本解釋第二條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“對人體健康造成嚴(yán)重危害”。

（第2條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售、提供假藥，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十一條規(guī)定的“對人體健康造成嚴(yán)重危害”：（一）造成輕傷或者重傷的；（二）造成輕度殘疾或者中度殘疾的；（三）造成器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙或者嚴(yán)重功能障礙的；（四）其他對人體健康造成嚴(yán)重危害的情形。）

實施妨害藥品管理的行為，足以嚴(yán)重危害人體健康，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百四十二條之一規(guī)定的“有其他嚴(yán)重情節(jié)”：（二）未取得藥品相關(guān)批準(zhǔn)證明文件生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或者明知是上述藥品而銷售，生產(chǎn)、銷售的金額五十萬元以上的。

實施刑法第一百四十二條之一規(guī)定的行為，同時又構(gòu)成生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷售、提供劣藥罪或者其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

（三）罪刑相適應(yīng)原則的解釋

從新司法解釋第7條來看，妨害藥品管理罪的入罪并不需要數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。但是，從第8條來看，數(shù)額會影響量刑，在存在“足以嚴(yán)重危害人體健康”的情況下，經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，就要在3到7年有期徒刑量刑，經(jīng)營數(shù)額在50萬以下，則在3年以下有期徒刑、拘役量刑。

按照舊司法解釋第7條規(guī)定的藥品類非法經(jīng)營罪，經(jīng)營數(shù)額在10萬到50萬元，屬于非法經(jīng)營罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，可在5年以下有期徒刑量刑，經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，屬于“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可在5年到15年有期徒刑量刑。同一數(shù)額對應(yīng)的量刑顯然比妨害藥品管理罪高。

假如經(jīng)營數(shù)額在50萬元以上，但是沒有“足以嚴(yán)重危害人體健康”的情況，那么，不僅不能按照妨害藥品管理罪3年以上到7年以下有期徒刑量刑，甚至不構(gòu)成妨害藥品管理罪。此時，如果去適用非法經(jīng)營罪進(jìn)行處罰，如認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”，按照5年到15年有期徒刑量刑，輕罪不認(rèn)為犯罪，重罪卻認(rèn)為要處罰，不符合罪刑相適應(yīng)原則，即使認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”，在5年以下有期徒刑量刑，也沒有司法解釋的依據(jù)了。

對于經(jīng)營數(shù)額在50萬以下，但是沒有“足以嚴(yán)重危害人體健康”的情況，不僅不能按照妨害藥品管理罪3年以下有期徒刑量刑，甚至不構(gòu)成妨害藥品管理罪，如適用非法經(jīng)營罪，最多在5年以下有期徒刑量刑，面臨同樣的問題。

（四）法益保護(hù)目的

以往非法經(jīng)營罪的入罪思維是，你沒有相應(yīng)證書，就構(gòu)成非法經(jīng)營罪，有證無證成為有罪無罪的決定性標(biāo)準(zhǔn)。這也是非法經(jīng)營罪成為“口袋罪”的原因之一。市場領(lǐng)域的一些行業(yè)可能需要辦理經(jīng)營證書，但刑法不是對所有的無證經(jīng)營都進(jìn)行刑事處罰。王力軍等非法經(jīng)營案無罪處理，表明不能一刀切地認(rèn)為無證經(jīng)營就構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

妨害藥品管理罪規(guī)制藥品的生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售環(huán)節(jié)，也是無證經(jīng)營藥品行為，也會擾亂藥品的市場管理秩序，但是，相比于非法經(jīng)營罪，刑法提高了入罪門檻，還要求“足以嚴(yán)重危害人體健康”，才能以妨害藥品管理罪進(jìn)行刑事處罰，更重要的目的是防止藥品進(jìn)入市場后，危害人體健康。

如果刑法仍然想以非法經(jīng)營罪規(guī)制無證經(jīng)營行為，沒必要將該行為列入妨害藥品管理罪的行為中，那么，只要是無證經(jīng)營，這按照非法經(jīng)營罪處罰。實際上，即使有經(jīng)營許可證，但如果出售的藥品系未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口的藥品，“足以嚴(yán)重危害人體健康”，仍然可能構(gòu)成妨害藥品管理罪。有證無證不再是藥品經(jīng)營罪與非罪的決定性因素。

六、結(jié)語

新司法解釋的修訂，刪除藥品類非法經(jīng)營罪條款，司法機(jī)關(guān)繼續(xù)適用藥品類非法經(jīng)營罪失去了司法解釋的依據(jù)。從構(gòu)成要件、法益保護(hù)目的、罪刑相適應(yīng)原則角度進(jìn)行解釋，無證經(jīng)營藥品行為已納入妨害藥品管理罪的范圍，不再按照非法經(jīng)營罪來處理。行為人銷售的藥品來源于正規(guī)企業(yè)，只是沒有經(jīng)營許可證，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，按照行政處罰來處理。行為人無證生產(chǎn)、進(jìn)口藥品或明知這些藥品而銷售，足以危害人體健康，涉嫌妨害藥品管理罪，如沒有危害人體健康，同樣不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。