摘要

股東優先購買權的制度目的是維護公司的人合性與封閉性，但歸根結底股權轉讓行為屬于商事交易范疇。從股東優先購買權的制度初衷來看，其首要保護的利益對象是“同等條件”下的其他股東，而非轉讓人與受讓人。《公司法司法解釋四》將股東優先購買權視為請求權，使股東與股東以外的人在股權轉讓合同的訂立上并無任何“優先”可言，喪失了股東優先購買權維護公司人合性的制度價值，也不利于股東合法權利的保障。股東優先購買權屬于法定的形成權，主張優先購買權的股東只需按照“同等條件”行權即可，其受到侵害會因此而產生相應的請求權。賦予轉讓股東反悔權，在法理上與公司人合性相矛盾，在體系上與股東優先購買權的性質相沖突，在實踐中會變相鼓勵轉讓股東的不誠信行為。

關鍵詞

股東優先購買權；股份轉讓；人合性；形成權；反悔權

目次

一、作為請求權的股東優先購買權——《公司法司法解釋四》第20條的解讀

二、公司人合性：股東優先購買權的權利基礎

三、作為形成權的股東優先購買權——公司法的立法目的與規范意旨

四、股東優先購買權的行使與救濟

五、結語

有限公司股東的優先購買權問題屬理論界之重要問題，在實務中也多有發生。就理論意義而言，股東之優先購買權屬于私法上的優先購買權范疇，是“私法自治”與“主體平等”原則的例外。就實踐意義而言，關于股東優先購買權的研究也是最具實務價值的課題。

《公司法》（2023）第71條對股東優先購買權作了原則性規定，但對其效力與實現缺乏可操作性規定。2023年12月5日，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（四）》（以下簡稱《公司法司法解釋四》）出臺，并于2023年9月1日起施行。《公司法司法解釋四》第20條規定：“有限責任公司的轉讓股東，在其他股東主張優先購買后又不同意轉讓股權的，對其他股東優先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。”這意味著在股東符合法定條件行使其優先購買權時，轉讓股東終止轉讓的行為可構成阻卻事由。有人認為，允許轉讓股東終止轉讓表面上看似乎使股東優先購買權無法實現，有損優先權股東的利益。但因為股東優先購買權的立法目的并非在于保障其他股東獲得擬轉讓的股份，而是在于保障原有的公司內部股東關系的穩定。故允許轉讓股東終止轉讓意向，即已實現立法目的，當然不必再強求轉讓股東一定要將擬轉讓的股權轉讓于其他股東了。

誠然，股東優先購買權的制度目的是維護公司的人合性、封閉性，但股權轉讓行為涉及的利益關系并不限于公司內部，還涉及股東與股東以外的人之間的利益關系。在其他股東行使優先購買權后，該行為可否任意終止或撤銷？換句話說，股東優先購買權的性質、效力及其實現方式如何？這些問題的解決不能僅僅從某一制度的單一立法目的出發，還應當考量相關當事人之間的利益如何平衡，將股東優先購買權放到公司法乃至整個私法背景下進行體系化思考。

一、作為請求權的股東優先購買權——《公司法司法解釋四》第20條的解讀

（一）文義解釋：股東優先購買權應作請求權理解

在學理上，關于股東優先購買權的性質為何，主要存在著“期待權說”“請求權說”與“形成權說”等幾種學說。這其中，“形成權說”基本已經成為我國公司法學者們的共識。從《公司法司法解釋四》第20條的規定看，對于股東優先購買權的性質，“形成權說”被否定，其采取的是“請求權說”的立場。私法上請求權的概念系德國學者溫特夏德所創，是指權利人可以要求他人（作為、不作為）的民事權利。請求權與支配權不同，權利人不能對權利標的為直接支配，只能對義務人為請求。第20條規定：“有限責任公司的轉讓股東，在其他股東主張優先購買后又不同意轉讓股權的，對其他股東優先購買的主張，人民法院不予支持”，也就是說股東優先購買權在有資格股東向轉讓股東主張以后，該轉讓股東可以無須享有優先權股東的同意，單方面撤回轉讓股權的決定。

依此邏輯，股東優先購買權的真正實現被分成兩個步驟：一是其他股東在符合法定條件的情況下，向轉讓股東主張其優先購買權；二是轉讓股東接受上述股東的請求，與該股東訂立股權轉讓合同，雙方股權轉讓行為成立。因此，在這種情況下訂立的股權轉讓合同：第一步，其他股東在滿足“同等條件”的前提下，向轉讓股東主張請求權，實際效果上相當于要約；第二步，轉讓股東對行使優先購買權股東主張的認可，實際效果上相當于承諾。僅僅有意向購買股東愿意以同等條件購買轉讓股東的股權的意思表示，是無法達成交易的。也就是說，其他股東主張優先購買權是否能夠達到取得標的股權的法律效果，完全取決于轉讓股東的意思表示。

可見，根據《公司法司法解釋四》的規定，享有優先購買權的股東無法憑借自己單方面的意思表示實現其權利，只能向轉讓股東主張，股東的優先購買權就被視為請求權了。對于作為請求權的優先購買權，王澤鑒認為，依買賣契約訂立請求權之理論，買賣契約之成立，尚須義務人之同意，論其實質，無異于要約。因此義務人得予拒絕，與一般買賣契約之成立，并無區別，不能合理說明優先承買權之本質。

（二）將股東優先購買權視為請求權有違法理

請求權系由基礎權利而發生，必先有基礎權利，而后始有請求權。債權上請求權為典型請求權；其余請求權，則多于基礎權利受侵害時，方才發生。從傳統民法的觀點來看，請求權應當屬于救濟性權利。也就是說，無論哪一種請求權的滿足，都應該以受到侵害（損害）的權利獲得救濟為目的。這就意味著在請求權權利人和義務人之間存在著某種法律關系，而且權利人的某種權利受到侵害（或損害）在先。對于債權上的請求權而言，因為債權人與債務人之間業已存在一個明確的債權債務關系，債權人得以直接請求債務人履行其給付義務。換句話說，債權上請求權是基于當事人之間的相對法律關系。如果將股東優先購買權視為請求權，那么它的基礎權利為何？股東又是因為何種權利受到侵害發動的優先購買權呢？

顯然，在轉讓股東和意欲行使優先購買權的股東之間，事先并不存在一個以該股權為標的的轉讓合同關系。也就是說，意欲行使優先購買權的股東對轉讓股東并沒有債權上的請求權。那么，意向購買股東的請求權只能是因為其某種權利受到了侵害。根據公司法原理，股東優先購買權請求權并非原生性權利，其基礎權利為股權。依照這個邏輯，股東向股東以外的人轉讓股權的行為侵害了其他股東的股權，其他股東因此而產生優先購買權的請求權。但是，基于絕對權而產生的請求權必須是實際危害已經發生，只存在潛在危害是不能主張請求權的。股權并非物權，也非債權，其部分內容具有請求權屬性，但是并非債權請求權；其部分內容具有支配權屬性，但又不同于所有權的支配性。當轉讓股東僅僅是向有意向股東之外的人轉讓股權時，該行為對其他股東的股權并沒有產生實際危害，其他股東以此為理由主張請求權是不合法理的。在轉讓股東通知其他股東其欲對外轉讓股權時，其他股東的任何權利都尚未受到侵害。此時意欲受讓股權的股東行使其優先購買權是基本權利的權能表現，而非救濟性權利的行使。

需要說明的是，關于優先購買權的性質，有一種“締約請求權說”。該說認為，優先購買權人對于出賣人僅享有買賣合同訂立請求權。出賣人出賣標的物時，若優先購買權人依同等條件聲明承買的，前者有承諾出賣之義務。但是，“締約請求權說”與《公司法司法解釋四》第20條規定隱含的請求權并不相同。依據前者，作出購買股權意思表示的其他股東可以向法院提起要求強制執行出賣人的標的股權；而依據后者規定，如果股東優先購買權受到侵害，法院不支持權利人除了賠償合理損失以外的其他主張。

（三）轉讓股東對意向購買股東的賠償責任

根據《公司法司法解釋四》第20條的規定，當轉讓股東不同意向主張優先購買權的股東轉讓股權時，“其他股東主張轉讓股東賠償其損失合理的，人民法院應當予以支持。”這里所指的損失應當是其他股東為了購買股權所作準備工作而產生的損失，比如為購買股權而籌集資金的成本，付出的時間、人力等可以量化的成本。此時，轉讓股東與意向購買股權的其他股東之間尚不存在股權轉讓合同，轉讓股東并無合同上的義務對其他股東的損失予以賠償。

按照傳統民法理論，此種賠償責任應當屬于合同法上的締約過失責任。轉讓股東在其他股東作出以同等條件購買股權的意思表示后，又不同意轉讓，違背了誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。通常而言，《合同法》第42條（《民法典》第500條）的規定被認為是締約過失責任在我國立法中的體現。不過，轉讓股東的締約過失責任既不屬于“假借訂立合同，惡意進行磋商”的行為，也不屬于“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”的行為。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第8條對《合同法》第42條第3項“有其他違背誠實信用原則的行為”作了解釋，轉讓股東的行為也不屬于這個范疇。可見，《公司法司法解釋四》第20條的上述規定實際上創造了一種公司法領域中新的締約過失責任。

（四）排除股東優先購買權作為請求權的可能

《公司法》第71條第4款規定，公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。具體到其他股東主張優先購買權的法律效果，《公司法司法解釋四》第20條在規定了轉讓股東可以不同意向其他股東轉讓股權的前提下，同時規定：“但公司章程另有規定或者全體股東另有約定的除外。”股東優先購買權因此可能會出現以下三種情況：第一種是對于股權轉讓和股東優先購買權，公司章程不作規定，股東之間也并無任何約定；第二種是公司章程規定或者全體股東約定股權可以轉讓給任何人，其他股東并不享有優先購買權；第三種是公司章程規定或者全體股東約定其他股東主張優先購買后，轉讓股東必須同意轉讓股權，不得拒絕其他股東優先購買的請求。在最后一種情況下，意欲行使優先購買權的股東憑自己單方意思表示即可與轉讓股東之間發生股權轉讓關系，其優先購買權具有了形成權的效力。

可以看出，在《公司法司法解釋四》第20條的規范下，只要公司章程沒有規定和全體股東沒有約定，股東的優先購買權只是對轉讓股東向股東以外的人轉讓股權的一種對抗性權利。而在購買公司股權這件事上，與股東之外的人相比，其并未實現真正的“優先”。在轉讓股東不配合的情況下，其他股東就不能真正地“購買”標的股權。在這種情況下，股東的優先購買權實際上落空了。最高人民法院認為，股東優先購買權制度的立法宗旨，在于維護公司股東的人合性利益，而非保障其他股東取得轉讓股權。因此，《公司法司法解釋四》第20條作出如此規定，在審判實踐中，上述規定勢必成為法官審理該類案件的裁判依據。誠然，股東優先購買權制度的設計初衷是為了維護公司的人合性，但是當該權利的實現要件滿足時，是不是可以置股東優先購買權而不顧？如果意向股東的優先購買權得以實現，是不是就破壞了公司的人合性？

二、公司人合性：股東優先購買權的權利基礎

股權的效力因公司的形態不同而不同。股東人數為兩人以上的公司，股權的效力不僅及于公司、公司債權人，更直接與其他股東有關。從這個意義上來說，股權及其下位權利股東優先購買權的權力基礎與公司作為一個組織體及其人合性特征密切相關。

（一）公司的人格獨立與股權的屬性

現代公司的最大優勢就是股東的有限責任制度。有限責任并不能消除商業風險，投資失敗必須有人來承擔損失，這就必須限制股東對公司的絕對支配權利。通過賦予公司獨立的法人人格，股東借助股權對公司享有管理與收益的權利。股東之間相互尊重彼此的股權，不僅包括受益權、表決權等股東身份存續期間的權利，還應該包括轉讓其股權的權利。

股東對公司享有的財產收益權以及管理權，必須以維護公司人格獨立為前提。有限責任將公司財產與股東個人財產隔離開來，股東不負擔對公司債務承擔清償責任的義務，股權屬于誰對公司債權人沒有直接影響，這使得股權成為一種可自由轉讓的權利。有學者從反向論證道：“公司之所以要限制責任，一種簡單的答案便是，股權的自由轉讓，事實上導致了有限責任。”對此，可以理解為，允許股權自由轉讓，前提是不能把股權權利人的責任與公司責任直接掛鉤，否則負擔連帶責任的權利是無法轉讓的。因此，有限責任與股權自由轉讓二者之間互為因果、相輔相成。

股權與公司財產所有權是相伴而生的孿生兄弟。只有股權獨立化才可能產生公司所有權，而公司所有權的產生必然要求股權同時獨立化。公司人格與股東人格相互獨立將股東財產與公司財產、股東責任與公司責任分離開來，這決定了自由轉讓是股權的本質屬性。不過，這一點在不同類型公司中表現不同。公司的人合性越弱，公司股權轉讓越自由。反之，公司股權轉讓越困難。一般來說，股份公司的人合性弱于有限公司，本文的討論也僅限于有限公司的股權轉讓。

（二）人合性、股東信用與股權轉讓

有限責任公司具有相對封閉性，股權不能像公眾公司那樣自由流動，這是由有限責任公司的人合性屬性決定的。相對人與這種公司進行交易時，不注重公司資本的多少，而注重每個股東個人的信用。有限責任公司最明顯的特征就是具備“人合性”和“資合性”的雙重性質。在公司治理結構和股東關系方面，有限責任公司的存續不僅僅依賴于股東各自對于資本的投入，還取決于公司股東之間的相互信任和彼此關系。

有限責任公司債權人的債權是否可以實現與公司資產有關，理論上與股東是誰并無關系。有限責任公司人合性是以股東個人信用為基礎的，股東信用主要包括三方面的內容：一是股東對公司的信用；二是股東對（公司）債權人的信用；三是股東相互之間的信用。股東信用是公司人合性的要求。有限責任公司的成立與存續均以人合性為基礎。股東人數為二人以上的有限責任公司，在公司設立階段，所有的意向股東之間相互認同、彼此信賴，愿意共同從事某種事業，同時對未來公司的經營規模、經營范圍與發展方向都有著統一的認識，股東之間的信用由此產生。股東之間的信用還意味著所有股東都有維持公司人合性的義務。一般而言，在公司存續期間，未經其他股東同意，任何股東都不能向外轉讓其股權。

（三）股東對公司人合性的維護義務

有限公司的人合性意味著股東是與自己了解和信任的人合作，這降低了公司經營中的不確定性以及股東的投資風險。股權作為股東享有的財產權，根據私法自治的精神，理論上股東有對其自由處置的權利，但該種自由受到股東對公司人合性維護義務的限制。

第一，從股東之間的法律關系方面來看，股東對公司人合性的維護義務屬于約定義務。根據公司契約理論的觀點，公司就是一系列契約的組合，公司各方參與人之間的相互關系通常取決于契約和相應的契約法。雖然公司契約理論因其偏重經濟學的視角而受到了諸多質疑，但是不可否認的是，各種各樣的契約確實是構成公司的必備要素。這是股東維持公司人合性義務的法理基礎。維持股東身份的穩定性是所有股東的義務，任何新股東的加入都必須經過其他股東的同意。

第二，從我國現行法律規定來看，股東對公司人合性的維護義務屬于法定義務。這體現為兩個方面：一是公司原有股東內部的股權變化不影響公司人合性。《公司法》第71條第1款規定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權”。由此可知，有限責任公司股東之間相互轉讓股權是無需其他股東同意的，因為這并不違背公司的人合性。二是公司股東不得任意向外轉讓股權。《公司法》第71條第2款規定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。”這里的“股東過半數”是指的股東人數，也就是說，無論出資多少、股權多少，所有股東在公司股東對外轉讓股權事宜上，表決權權重相同，并無任何差別。一般來說，有限責任公司股東的權利與其股權大小密切相關，這符合“資本多數決”的基本原則。公司法有關股權轉讓的上述規定最為充分地體現了有限責任公司的人合性。當然，這種法定義務并非強制性規范，可以通過股東之間的約定排除。因此，《公司法》第71條第4款規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”

第三，股東的優先購買權是股東維護公司人合性義務的反向體現。有限責任公司的所有股東都有權要求其他股東履行維護公司人合性的義務，因此在出現股東向外轉讓股權這一有可能破壞公司人合性的情況時，其他股東理應享有優先購買權。股東維護公司人合性的義務是公司存續自始至終存在的，股東優先購買權的效力高于股東對其股權的自由處置權。最高人民法院的相關判決亦認為：“優先購買權是法律規定股東在同等條件下對其他股東擬對外轉讓的股份享有的優先購買的權利，是一種為保證有限責任公司的人合性而賦予股東的權利。”這既是對其他股東權益的保護，也是對公司整體利益的維護。有學者認為，優先購買權是一種利益平衡的工具，不僅體現了對其他股東利益的保護，還體現了對轉讓人和股東以外的受讓人利益的保護。這一觀點較為客觀中立，作為公司法中的重要制度安排，有限責任公司股東優先購買權綜合考慮其他股東、轉讓人與受讓人的利益無可厚非。但從股東優先購買權的制度初衷來看，其首要保護的利益是同等條件下的其他股東，而非轉讓人與受讓人。

綜上，股東優先購買權是公司人合性制度的必要內容，是股東選擇有限責任公司作為投資載體的意思表示的必然結果與延伸。這作為股東優先購買權制度的立法目的，為實務界充分認識。當然，有限責任公司股東對公司人合性維護的義務并非不可動搖。《公司法》第71條在羅列了關于股權轉讓的諸多要求后，其第4款規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”章程作為公司組織與活動的基本文件，既有公司自治規范的性質，又有合同的性質。無論從哪一方面講，其體現的均為全體股東的意志。賦予有限責任公司股東優先購買權是公司人合性的體現，而通過公司章程排除或者變通股東優先購買權屬于公司自治的范疇，是公司人合性的另一種體現方式。

三、作為形成權的股東優先購買權

——公司法的立法目的與規范意旨

股東優先購買權的性質為何至關重要，直接影響著該權利行使的法律效果。從現行公司法的條文分析，股東優先購買權應當是形成權，這不僅符合基本法理，也符合該制度的立法目的，在司法實踐中，也易于適用。

在大陸法系傳統民法權利體系中，形成權的提出，擴張了權利的范疇，是一個重要發現。形成權僅憑單方意思表示即可發生變更法律關系的效力，對民法上更具價值的意思自治產生了重大影響。非有民事主體的意思表示或者法律的明文規定，沒有形成權。一項民事權利是不是形成權，并不是基于對應然法的理論認識，而是來自于實然法的規定或者當事人之間的約定。討論股東優先購買權是不是形成權，不能泛泛而談，要看其是不是具備了構成形成權的要件：一是審查現行法是不是規定了股東優先購買權具有形成權的效力；二是審查公司股東之間是不是有關于優先購買權具有形成權效力的約定。以上兩個要件如有任何一個，則該股東優先購買權屬于形成權。

根據《公司法》第71條第4款之規定，公司可以在體現全體股東意志的章程中規定，如果有股東向股東以外的人轉讓股權，其他股東可以直接行使優先購買權。在同等條件下，只要享有優先權的股東作出購買的意思表示，無需經過要約、承諾等合同法上的任何程序即發生股權變動的效果。這種情形下的優先購買權當屬根據民事主體意思表示創設的形成權。如果一個公司的章程將股東優先購買權規定為形成權，則排除了《公司法》第71條第2、3款以及《公司法司法解釋四》相關條款適用的可能性。那么，我國現行法上規定股東優先購買權為形成權了嗎？是否規定一項權利是形成權，是立法政策的選擇，考量的是當事人之間的利益平衡與制度的價值追求。從《公司法》第71條的內容來看，其雖然沒有明確規定股東優先購買權的性質為何，但全面分析公司法相關條文的內容，從股東優先購買權的效力來源與形態來看，我國現行公司法上的股東優先購買權具有形成權的屬性。

1、股東優先購買權為形成權兼具理論與實踐上的正當性

《公司法》第71條設置股東優先權的立法目的在于，一方面要確認并保障有限責任公司股東轉讓股份的權利；另一方面也要維護股東間的相互信賴及其他股東的正當利益。股東優先購買權制度的直接目的是為了保護股東優先于股東以外的人受讓股權的利益，間接目的或者說最終目的是為了維護有限責任公司的人合性。顯然，在維護公司人合性與限制股東自由轉讓股權之間的價值判斷與利益取舍上，前者優于后者。

股權具有一定的相對性，不能像具有絕對權性質的所有權那樣，由權利人自由處分，而相應地受到公司章程以及其他股東意志的限制。那么為了防止股東任意對外轉讓其股權，賦予其他股東在特定條件發生時憑借自己的單方行為即可受讓該股權的權利，是最有效的辦法。這是形成權存在合理性的法理基礎。一方面允許股東單方面決定受讓股權，維護公司的人合性；另一方面，因為“同等條件”的設置，使得轉讓股東的經濟利益得到有效保障。《公司法司法解釋四》將股東優先購買權視為請求權，使股東與股東以外的人在股權轉讓合同的訂立上并無任何“優先”可言，喪失了股東優先購買權維護公司人合性的制度價值，也不利于股東合法權利的保障。

股東優先購買權的形成權屬性在司法實踐中深入人心，在大量相關案件的處理中，人民法院都持此立場。如在“秦勇與陳瑩程等股權轉讓糾紛案”中，南寧市中級人民法院認為：“股東優先購買權是附有條件的形成權，其行使并非隨時可以進行，只有在股東向第三人轉讓股權時，方可行使，股東對外轉讓股權是其他股東優先購買權行使的前提。”在許多案件的處理中，人民法院對現行公司法將股東優先購買權規定為形成權這一事實認識得非常清楚。如在“金某某與上海哲野印刷有限公司股東資格確認糾紛上訴案”中，上海市第二中級人民法院認為，“由于股東優先購買權為法定的形成權，故將導致金某某與楊甲簽訂的股權轉讓協議履行不能。”

2、股東優先購買權的行使適用除斥期間

公司法規定的股東優先購買權可以分為兩類：一是股權轉讓中的股東優先購買權；另一是人民法院強制執行中的股東優先購買權。《公司法》第72條：“人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。”此處規定的法院強制執行程序中的股東優先購買權行使二十日的時間限制，在法理上當屬法定除斥期間。《公司法司法解釋四》將股權轉讓中的股東優先購買權行使的時間限制分為兩種：一是章程規定或通知的期間，是為約定的除斥期間；二是約定不明或者通知時間過短的，行使期間為30日，是為法定的除斥期間。從上述對股東優先購買權的時間限制適用除斥期間來看，我國《公司法》立法本意是將股東優先購買權視為形成權了。因為，從法理上說，只要在規范屬性上將某種權利解釋為形成權，則其行使一般排除消滅時效的限制，而應適用除斥期間的規定。這一點在司法實踐中，也已經被法院認識到。在“孫文志與王守誠、斯梁用、大同市億安房地產開發有限公司股權轉讓糾紛案”裁定中，山西省高級人民法院認為：“優先購買權是形成權，權利人應當在一定的合理期限內行使。……權利人行使權利的合理期限，公司法沒有明確規定，故一審法院適用《合同法》第55條撤銷權的規定，而撤銷權的除斥期間為一年，應自工商登記機關股權登記時間作為除斥期間的起算點較為合理，目的為防止公司股權長期處于不穩定狀態。”

3、不同階段股東優先購買權的形成權表現

根據《公司法》第71條的規定，股東行使優先購買權分為兩個階段：一是有股東意欲向外轉讓股權征求其他股東同意時，股東有優先購買的權利；如果出現其他股東過半數不同意轉讓的，不同意的股東可以選擇是否自行購買該轉讓的股權。選擇購買的，意味著其憑借股東的地位，行使了優先購買的權利，無須征求任何人的同意，只要作出購買的意思表示即可。如果不同意的股東不購買，意味著其放棄優先購買權，視為同意轉讓。二是經股東同意的，在同等條件下，其他股東享有優先購買權。這是通常意義上討論的股東優先購買權，雖然與前一種優先購買權的適用條件不同，但在權利性質上兩者并無二致，只不過是股東優先購買權在不同階段的不同表現而已。從前一種股東優先購買權的效力來看，其性質當屬形成權無疑。

有學者認為，按照我國公司法的規定，股東優先購買權不宜解釋為形成權，主要理由是股東優先購買權的行使不一定發生法律關系變動效果、其并非強制性權利以及有悖私法主導性原則。這也可以從《合同法》以及最高人民法院的有關司法解釋中得到證明。如果法律不賦予股東優先購買權發生法律關系變動的效力，那么將使其他股東無法通過單方行為維護自身利益；至于股東優先購買權是否是強制性權利，有賴于法律是否作出規定。因此，上述否定股東優先購買權是形成權的理由是站不住腳的，更不能以《合同法》和司法解釋反證，得出上述結論。這不但不能解決問題，反而恰恰說明司法解釋與《公司法》相沖突。

另有學者基于股東優先購買權不是以物權為基礎的權利，而否定其形成權屬性。其理由主要是股東優先購買權只有在發生股權對外轉讓時才有意義，并且會因為轉讓股東放棄或撤銷轉讓而落空。這種觀點有失偏頗，一方面，并不是所有的形成權都必須是以物權為基礎的，典型的如合同撤銷權；一項權利是否是形成權來自于約定或者法定。如前所述，從我國現行公司法來看，股東優先購買權當屬形成權，這是法律賦予股東的特殊權利，與物權無涉。另一方面，不能倒因為果，因為股東優先購買權可能會因為轉讓股東的放棄或撤銷轉讓而落空，而否定其形成權屬性。此種情況下，股東優先購買權受到侵害，屬于該種權利的行使與救濟范疇。

四、股東優先購買權的行使與救濟

股東優先購買權作為一種附條件的形成權，一旦條件成就，無需任何人配合，只需要權利股東行使的單方面意思表示。這不僅會導致股權關系的變動，而且會涉及第三人利益，甚至會影響工商機關行政行為的效力。作為形成權的股東優先購買權如果受到侵害，權利人因此會產生請求權。因為任何權利，無論其為相對權或絕對權，為發揮其功能，或回復不受侵害之圓滿狀態，均須借助于請求權之行使。股權轉讓過程中的實際情形不同，請求權的形態不同，受到侵害時的救濟方式，以及股東優先購買權的實現方式也不盡相同。

（一）股東優先購買權的行權方式

作為一種附條件的形成權，一旦條件成就，股東優先購買權的行使無需訂立股權轉讓合同，主張優先購買權的股東只需按照“同等條件”行權即可。有學者認為，當優先購買權的行使條件具備時，優先權人只需通過向出賣人作出行使權利的單方意思表示，買賣契約即可在當事人之間成立。股東優先購買權產生的前提條件就是有股東意欲向外轉讓股權，并且已經有了意向受讓方。作為一種形成權，股東優先購買權的效力并不是體現為“優先訂立買賣合同”，而是直接發生股權變動的法律效果，只不過權利股東必須接受轉讓股東與股東以外的人達成的股權轉讓“同等條件”的限制。唯此，優先購買權才真正體現出其“優先”的價值和意義。在實踐操作上，股東優先購買權的行使也更為簡便、可行，可大幅壓縮股東之間的溝通環節，降低股權轉讓的時間成本。在“周貴嬌訴姚友龍等股權轉讓糾紛案”判決中，上海市第一中級人民法院認為：“股東優先購買權是形成權，股東要求行使優先購買權時，無須轉讓股東再為承諾，即在享有優先購買權股東與轉讓股東間成立擬轉化股權的股權轉讓合同，且該合同是以轉讓股東與第三人間約定的‘同等條件’為內容。”

實踐中，絕大多數轉讓股東只有就股權轉讓合同的主要條款與受讓方達成一致，才有通知其他股東的必要。“丁祥明、李晴、馮月琴與瞿斐建優先認購權糾紛案”中，轉讓方甚至直接與受讓方簽訂好股權轉讓合同，再通知其他股東。在這種情況下，其他股東如果行使優先購買權，行權條件應該以轉讓方已經與意向受讓方簽訂的合同文本確定的內容為準。

如果轉讓股東僅與意向受讓方達成意向并未簽訂股權轉讓合同，那么，“人民法院在判斷是否符合公司法第七十一條第三款及本規定所稱的‘同等條件’時，應當考慮轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等因素。”對此，《公司法司法解釋四》第18條作了較為詳細的規定：“人民法院在判斷是否符合公司法第七十一條第三款及本規定所稱的‘同等條件’時，應當考慮轉讓股權的數量、價格、支付方式及期限等因素。”這些條件首先是在轉讓股東與意向受讓方之間達成一致的，轉讓股東必須將其打算向外轉讓股權的這一事實，以及上述條件的詳情一并通知其他股東。除了沒有提及“違約責任”與“解決爭議的方法”以外，這些條件基本上符合《合同法》第12條（《民法典》第470條）關于合同內容的規定。而違約責任是法律責任，即使合同中沒有規定，只要未依法免除，違約方仍應承擔責任。解決爭議的方法更是如此，其并非合同必備條款。轉讓股東發給其他股東的通知中的“同等條件”基本符合《合同法》第14條（《民法典》第472條）規定的“內容具體確定”的要求。股東必須嚴格按照上述條件行使優先購買權，才能既保障自己的股東權益，也不會損害轉讓股東的利益。

（二）轉讓股東與第三人之間轉讓合同的效力

1、轉讓股東與第三人惡意串通訂立的合同效力

如果轉讓方與受讓方共謀，故意抬高股權轉讓價格，其他股東對此“同等條件”照單全收是不公平、不合理的。其他股東因為價格過高而放棄行使優先購買權的，如果事后有證據表明轉讓方與受讓方存在惡意串通，或者存在股權轉讓的“陰陽合同”，受讓方實際支付的價款顯著低于合同表面價款的，該股東可以根據《合同法》第52條（《民法典》第153、154條）的規定，主張該股權轉讓合同無效。該合同的當事人有異議的，股東可向人民法院提起確認股權轉讓合同無效之訴。如果基于此合同已經完成股權變更的，受到侵害的股東可根據人民法院支持其優先購買權的判決書，要求工商登記機關撤銷上述股權變更登記。

實踐中，甚至還有一種更為隱蔽的惡意串通方式：“股東先以高價轉讓少部分份額（如1%）的股權，排除其他股東同等條件下的優先購買權，受讓人取得股東資格后，第二次再簽訂股權轉讓協議完成剩余股權轉讓。”這種操作方式采用分段進行的方式，將股東以外的人引入公司，再讓其以股東身份受讓股權，在形式上規避了股權對外轉讓的限制性規定，但實際上剝奪了原股東在同等條件下的優先購買權，屬惡意串通損害第三人利益的特殊情形，合同也當屬無效。

2、轉讓股東違反通知義務訂立的合同效力

轉讓股東沒有通知其他股東向外轉讓股權，或者在其他股東同意轉讓要求其通知“同等條件”而不通知的，與股東之外的人訂立股權轉讓合同。實踐中，有些法院認為此類合同屬于效力待定合同。一般來說，轉讓股東沒有盡到通知義務不足以造成效力待定的法律后果，并不影響此種情形下轉讓股東與股東以外訂立的合同的效力。在《公司法司法解釋四》記者發布會上，時任最高人民法院審委會專職委員杜萬華表示，就損害股東優先購買權的股權轉讓合同的效力，公司法并無特別規定，不應僅僅因為損害股東優先購買權認定合同無效、撤銷合同，而應當嚴格依照合同法規定進行認定。正是基于此類合同原則上有效，因此人民法院支持其他股東行使優先購買權的，股東以外的受讓人可以請求轉讓股東依法承擔相應的合同責任。如果股東以外的人依據該類合同取得了標的股權，其他股東只能向轉讓股東主張優先購買權的損害賠償。

《公司法司法解釋四》第21條規定，有限責任公司的股東向股東以外的轉讓股權，未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優先購買權，其他股東僅提出確認股權轉讓合同及股權變動效力等請求，未同時主張按照同等條件購買轉讓股權的，人民法院不予支持。此種情形下，雖然轉讓股東行為有瑕疵，但是因為股東不主張優先購買權，應當視為其該項權利并未受到損害。如果其他股東主張優先購買權，則可以訴請人民法院對上述合同的效力及股權變動效力進行審查并裁判。

3、“一物二賣”的合同效力

轉讓股東在其他股東作出購買的意思表示后又與股東以外的人訂立股權轉讓合同的。此種情形下，實際上產生了兩個同一標的、相同內容的股權轉讓合同：一個是轉讓股東與作出購買意思表示的其他股東之間的合同；另一個是轉讓股東與股東以外的人之間的合同。因為其他股東首先要同意轉讓股東向外轉讓股權，其次才是行使優先購買權，因此轉讓股東與股東以外的人訂立的合同也是合法有效的。從合同法的角度看，這形成了民法意義上的“雙重買賣”問題。除非有惡意串通的情形，否則轉讓股東與股東以外的人訂立的合同并不當然無效。其他股東可依據其與轉讓股東之間的股權轉讓合同，要求轉讓股東履行合同義務，或者要求人民法院支持其優先購買權的行使。人民法院在處理此類案件時，應當支持股東之間而非股東與第三人之間的股權轉讓合同發生股權變動的效果。

值得一提的是，最高人民法院于2023年4月12日發布的《公司法司法解釋四（征求意見稿）》第27條，將侵害股東優先購買權訂立的股權轉讓合同歸納為三類，一律視為無效合同，并且規定轉讓合同被認定無效后，其他股東同時請求按照實際交易條件購買該股權的，應予支持。該條文區分了合同類型，從這三種類型的合同看，只有第三類符合《合同法》規定的無效合同情形；另外兩類合同雖然存在瑕疵，但并不足以導致合同無效。因此，籠統地將侵害股東優先購買權的合同認定為無效的做法，在法理上是站不住腳的。不過，這種對侵害股東優先購買權訂立合同予以類型化的做法和思路是值得肯定的。《公司法司法解釋四》的正式版本并未保留該條文，也回避了此類合同的效力問題，是基于何種考量作出此種選擇，不得而知。

（三）基于股東優先購買權而產生的請求權

任何權利，無論其為相對權或絕對權，為發揮其功能，或回復不受侵害之圓滿狀態，均須借助于請求權之行使。股東優先購買權也不例外，當其被正常行使時，直接導致股權關系變動，并無請求權適用的必要與空間。而當股東優先購買權受到侵害，無法正常行使時，則權利人只能通過請求權維護自己的合法權益。請求權是基于股東優先購買權這一原權利“受到侵犯而生的一種救濟性權利”，是股東優先購買權效力表現的另一種方式。

1、其他股東沒有被通知而產生的強制締約請求權

轉讓股東向股東以外的人轉讓股權必須向其他股東征求同意，此種情形下雖然尚未達到《公司法》第71條第3款規定的“在同等條件下，其他股東有優先購買權”的階段，但此類行為可能導致股東優先購買權不能發生，應當屬于股東優先購買權的效力范圍之內。如果轉讓股東向外轉讓股權沒有書面通知其他股東，其他股東在合理期間內獲悉的，有權請求轉讓股東履行法定的通知義務。如轉讓股東已經與股東以外的人就交易條件達成意向的，有意向受讓標的股權的股東因此而產生對轉讓股東的強制締約請求權，以保障自己的合法權益。《公司法司法解釋四》第21條第1款規定：“有限責任公司的股東向股東以外的人轉讓股權，未就其股權轉讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優先購買權，其他股東主張按照同等條件購買該轉讓股權的，人民法院應當予以支持。”

2、其他股東沒有獲悉“同等條件”而產生的請求權

經股東同意轉讓的，轉讓股東未及時向其他股東通知“同等條件”的，其他股東有請求轉讓股東通知其與股東以外的人已經達成的交易條件的權利。與前一種轉讓股東對其他股東不履行通知義務比較，此種情形下，其他股東的權益受到侵害的程度和性質更輕，不會直接觸發股東優先購買權與強制締約請求權的行使。《公司法司法解釋四》第17條第2款：“經股東同意轉讓的股權，其他股東主張轉讓股東應當向其以書面或者其他能夠確認收悉的合理方式通知轉讓股權的同等條件的，人民法院應當予以支持。”這是對此類請求權的肯定與支持。

3、基于優先購買權受到嚴重侵害而產生的股權變更請求權

轉讓股東不經過其他股東同意并且作出放棄優先購買權的意思表示，直接與股東以外的人訂立股權轉讓合同，而且已經進行股權變更登記的，屬于嚴重侵害股東優先購買權的行為。股東的優先購買權具有法定性，而且基于有限責任公司人合性、封閉性的特點，其他股東與轉讓股東之間的合同因此而具有對抗轉讓股東與股東以外的人訂立的合同的效力。從這個意義上說，股東優先購買權并非僅僅是優先訂立合同的權利，而且直接可以發生股權變更的法律效果。此種情形下，主張優先購買權的股東享有標的股權變更登記請求權。正如有學者所言，如果未經其他股東過半數同意或者征求其他股東在同等條件下行使優先購買權，股權轉讓已經實際發生，則其他股東可以申請法院撤銷上述股權轉讓。即使股權轉讓合同已經履行完畢、股權變更登記已經完成，也不影響股東優先購買權的行使。其他股東可依據上述合同約定的“同等條件”受讓標的股權，轉讓股東不配合的，其他股東可請求人民法院支持。如前所述，作為形成權的股東優先購買權，其行使應該受到除斥期間的限制。根據《公司法司法解釋四》第21條的規定，在此種情形下，如果其他股東自知道或者應當知道行使優先購買權的同等條件之日起30日內沒有主張，或者自股權變更登記之日起超過一年的，人民法院將不再支持其優先購買權的行使。

（四）轉讓股東有“反悔權”嗎？

最高人民法院認為，股東優先購買權制度的立法宗旨在于維護公司股東的人合性利益，而非保障其他股東取得轉讓股權。因此《公司法司法解釋四》第20條賦予了轉讓股東“反悔權”。即賦予了轉讓股東在通知其他股東“同等條件”后，在其明確作出購買的意思表示后可以反悔的權利。

有學者認為，此類“反悔權”屬轉讓人締約自由權或合同解除權范疇的一種特殊“權利行為”。誠然，從私法自治的角度來看，是否轉讓股權是股東的自由，撤回其已經作出的轉讓股權的意思表示也屬其自治范疇。但這建立在其“后悔權”不侵害他人合法權益，以及不改變業已形成的法律關系的前提下。賦予轉讓股東反悔權，在法理上與公司人合性相矛盾，在體系上與股東優先購買權的性質相沖突，在實踐中會變相鼓勵轉讓股東的不誠信行為，可謂“有百弊而無一利”。

其一，在法技術層面，“反悔權”與股東優先購買權的形成權性質沖突。如前所述，公司法的立法本意是賦予了股東優先購買權以形成權地位。股東向轉讓股東主張優先購買，意味著其作出了同意以轉讓股東與第三人達成的“同等條件”受讓股權的意思表示，也意味著其行為導致了股權法律關系變動的形成權法律效果。此時，雖然受讓股東與轉讓股東之間尚未訂立股權轉讓合同以及變更股權登記，但股權變動已經實際發生，上述程序僅屬于形式要件而已。受讓股東在提供完整證明材料的前提下，可隨時請求工商登記機關為其變更股權登記。在這種情況下，轉讓股東“又不同意轉讓股權的”，不僅是對受讓股東優先購買權的侵害，而且是對受讓股東股權的侵害。因此，轉讓股東是沒有所謂“反悔權”的。

其二，在實踐層面，“反悔權”會變相鼓勵轉讓股東的不誠信行為，導致該“權利”被濫用。在具體個案中，轉讓股東的內心真實意思不得而知，難以判斷是不是因為交易對手由第三人變更為其他股東而拒絕轉讓。最高人民法院在具體案件的處理上也認為，如果允許轉讓股東“隨意變更意思表示，不顧及對交易相對人合理利益的維護，對依法享有優先購買權的公司其他股東明顯不公平，同時也縱容了不誠信的行為。”另外，從邏輯上說，本來轉讓股東的股權讓與意向對象也并非其他股東，而是股東以外的人，對于其他股東而言不存在所謂的“后悔”。《公司法司法解釋四》出臺不久，這一規定在實踐中的負面效果已經顯現。在“鐘家全、楊秀淮股權轉讓糾紛案”中，轉讓股東鐘家全稱，其有權行使“反悔權”，其已與第三人鐘家偉解除股權轉讓協議，因此其他股東楊秀淮無權主張行使優先購買權。成都市中級人民法院認為，雖然鐘家全解除了與鐘家偉的股權轉讓協議，但鐘家全并沒有放棄轉讓股權的意思表示，而是在一審法院判決支持楊秀淮按同等條件行使優先購買權的情況下，以行使“反悔權”的名義，將股權轉讓價款提高至原協議約定價款的15倍繼續對外轉讓股權，以此來阻止楊秀淮等其他股東行使優先購買權。鐘家全的行為既不符合《公司法司法解釋四》規定的情形，也有違誠實信用原則，其所謂行使“反悔權”的主張，不應得到支持。

其三，在法目的層面，“反悔權”不符合股東優先購買權制度的立法本意。如前所述，股東優先購買權的立法目的是維護公司的人合性。這也是《公司法司法解釋四》第20條之所以規定“反悔權”的主要理由。如果允許轉讓股東在其他股東愿意以“同等條件”受讓股權后又不同意轉讓，股權關系確實沒有發生變動，公司的原有人合性并未被破壞。不過，這并不能成為賦予轉讓股東“反悔權”的理由，而且這是以轉讓股東違反其誠實信用原則為代價的。一方面，因為轉讓股東寧可反悔也不愿意將股權讓與主張優先購買權的股東，在實踐中往往是因為轉讓股東與其他股東之間可能存在矛盾，已經不存在維持人合的價值和必要。在這個意義上說，如果否定轉讓股東的“反悔權”，恰恰有利于公司人合性的維護。另一方面，如果因為股東行使優先購買權而使得轉讓人喪失股東身份，使得股權進一步集中，股東人數相應減少，這不但沒有破壞公司的人合性，反而更加符合公司人合性。

五、結語

公司法不僅與合同法、侵權法犬牙交錯，而且實際上是由這兩個法律所拼湊而成的。股東、董事（包括公司的高級主管）與公司之間的三角關系以合同關系和侵權關系為主線。股東優先購買權制度涉及公司法、民法總論、合同法與侵權責任法等諸多法理問題，應該多方面考慮其合理性、正當性與可行性。《公司法司法解釋四》第20條的規定片面維持公司的人合性，實際上會造成股東的優先購買權被剝奪的事實。這已經超出了我們通常意義上對《公司法》第71條的理解。司法解釋可以將含義不明的規則具體化，使其便于被適用、具有可操作性。但是如果司法解釋對現行法規定作出背離立法目的的實質性改變，就超出了司法解釋的權限范圍。最高人民法院制定司法解釋時，應盡量不作脫離立法本意或缺乏法律文本支持的利益調整方案，確保司法解釋的利益調整立場與方法能夠契合立法本意。《公司法司法解釋四》第20條的規定背離了制度本意，不但與諸多法理沖突，在實踐中也會造成適用混亂，甚至變相鼓勵不誠信行為。在《公司法》短期內難以啟動系統修改的背景下，最高人民法院應該盡快對此予以修正，以避免司法實踐中因適用該規定所導致的對股東權益保護不力的情形發生。