摘要

在我國，在經(jīng)歷了十余年的地方實(shí)踐探索和積累之后，新修訂的《行政處罰法》第34條首次將行政處罰裁量基準(zhǔn)納入法治軌道，以中央立法形式對裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)和公開義務(wù)作出明確規(guī)定，及時回應(yīng)了理論與實(shí)務(wù)界的諸多爭議，具有重大的理論與實(shí)踐意義。在設(shè)定義務(wù)上，與已有地方立法不同，新修訂的《行政處罰法》基于行政處罰事務(wù)的復(fù)雜性考量，并未作強(qiáng)制性規(guī)定，而是采用了“可以”的立法表述。對此，需要借鑒比較法上的經(jīng)驗(yàn)，將其解釋為一種“法定的努力義務(wù)”，要求行政機(jī)關(guān)必須就不制定裁量基準(zhǔn)作出理由說明。在公開義務(wù)上，新法基于控制和規(guī)范行政處罰權(quán)的需要，要求所有裁量基準(zhǔn)都必須對外公開，這是對已有地方立法文本的吸收，符合當(dāng)下政府信息公開的基本要求。但是，這種絕對化的處理，極有可能損及裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)。對此，既需要從執(zhí)法政策上做更為有力的推進(jìn)，也需要予以強(qiáng)力的政治保障。

引言

2023年1月22日，新修訂的《行政處罰法》獲得通過。新法第34條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。”這是此次《行政處罰法》修訂的新增條款，是裁量基準(zhǔn)在我國首次進(jìn)入中央立法文本，是對黨的十八屆四中全會提出的關(guān)于“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度”這一重大戰(zhàn)略決策的具體落實(shí)，是我國裁量基準(zhǔn)法治化進(jìn)程中的標(biāo)志性事件，具有重大的理論和實(shí)踐價值。本文擬對此作初步解讀與評析。

一、裁量基準(zhǔn)在我國的法治化演進(jìn)：從地方到中央

與國內(nèi)大多數(shù)新型控權(quán)工具的催生邏輯類似，裁量基準(zhǔn)的法治化發(fā)展在我國也是先有地方實(shí)踐然后才有制度布置的，實(shí)踐走在了制度前列。裁量基準(zhǔn)在我國的出現(xiàn)，最早可以追溯到浙江金華的執(zhí)法實(shí)踐中。2004年2月，浙江省金華市公安局率先在全國推出了《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見》，并陸續(xù)出臺了對賭博、賣淫嫖娼、偷竊、無證駕駛、違反互聯(lián)網(wǎng)營業(yè)場所規(guī)定等常見違法行為的行政處罰裁量基準(zhǔn)。由于該制度在規(guī)范行政裁量權(quán)、體現(xiàn)公平正義上具有較好功效，很快便獲得了基層執(zhí)法部門的認(rèn)可和青睞，并得以在全國迅速發(fā)展，“呈現(xiàn)出多種類、多領(lǐng)域和多層次的發(fā)展態(tài)勢”。當(dāng)前，裁量基準(zhǔn)非但已經(jīng)遍布行政處罰領(lǐng)域，并且還在行政許可、行政強(qiáng)制、行政征收、行政規(guī)劃等非行政處罰領(lǐng)域中出現(xiàn)。可以說，作為一項(xiàng)控制和規(guī)范行政裁量權(quán)的工具，裁量基準(zhǔn)已經(jīng)獲得了全方位認(rèn)可和接納。

然而，僅從裁量基準(zhǔn)文本上觀察，我們很難得出裁量基準(zhǔn)已經(jīng)獲得法治化的結(jié)論。一方面，從對目前實(shí)踐情況的觀察來看，在裁量基準(zhǔn)制定過程中，各級地方政府對于基準(zhǔn)文本的制定規(guī)格、制定技術(shù)、制定程序并未統(tǒng)一，各地做法不一，差異較大。無論是在科學(xué)性上，還是在民主性上，仍有較大提升空間，亟待作出更為整齊劃一的制度規(guī)范。另一方面，更為重要的是，基準(zhǔn)文本僅僅只是一份技術(shù)指南，在功能與角色上，其主要目的是提供形式化和分則性的內(nèi)容，以目錄或清單為外在載體，追求的是細(xì)致和精確而不作概括性表述，與法的體例完全不同。因此，在我國，即使基準(zhǔn)文本已經(jīng)遍地開花，涉及各個領(lǐng)域，但其本身并不可能自我完成法治化。一定意義上，這些裁量文本并不是法治化的工具，而是法治化的對象。

實(shí)際上，在我國裁量基準(zhǔn)制度脈絡(luò)中，真正開始試圖對裁量基準(zhǔn)進(jìn)行法治化改造的是裁量基準(zhǔn)總則，并不是基準(zhǔn)文本。所謂裁量基準(zhǔn)總則，是指那些為了整齊劃一地對裁量基準(zhǔn)進(jìn)行制度布置，或者說，為了從政治生態(tài)上自上而下地營造制定裁量基準(zhǔn)的必要性，人們事先頒布的一些綱領(lǐng)性政策。實(shí)踐中，裁量基準(zhǔn)總則既是制定基準(zhǔn)文本最為主要的技術(shù)參照，也是基準(zhǔn)文本政治統(tǒng)一性和規(guī)范合法性的最低保障。因此，在理論界，也有人將其稱之為裁量基準(zhǔn)的“基準(zhǔn)”。整體而言，在裁量基準(zhǔn)法治化進(jìn)程中，裁量基準(zhǔn)總則是順延“從地方到中央”的基本路線加以展開的。

第一，地方層面。在地方政府中，以總則形式對裁量基準(zhǔn)予以法治化布置，實(shí)際上早在2004年就已經(jīng)展開。前述浙江省金華市2004年頒布實(shí)施的《關(guān)于推行行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度的意見》，其實(shí)就是一份簡化版的裁量基準(zhǔn)總則。這一類總則的總體特征是通過制定規(guī)范性文件形式發(fā)布。除金華市之外，還有如《湖北省關(guān)于在省級行政機(jī)關(guān)開展細(xì)化量化行政處罰裁量權(quán)工作的通知》（鄂政辦發(fā)〔2009〕68號）、《天津市人民政府關(guān)于開展規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的意見》（津政發(fā)〔2008〕61號）、《貴州省人民政府法制辦公室關(guān)于開展規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)工作的通知》（黔府法發(fā)〔2008〕11號）等等。

在裁量基準(zhǔn)早期發(fā)展中，這些行政規(guī)范性文件功不可沒，它們至少保證了裁量基準(zhǔn)的政治方向，為裁量基準(zhǔn)在全國發(fā)展提供了政治動力。但是，就法治化問題而言，它們所能提供的制度供給卻十分有限，與彼時幾乎所有地方政府部門都必須制定裁量基準(zhǔn)的景況和地位難以匹配。概括起來，這主要由兩方面的原因所致：其一，這些總則多是地方性的，并且在位階上多表現(xiàn)為行政規(guī)范性文件，法律效力難以保障，無法提供統(tǒng)一且權(quán)威的行為依據(jù)和制度指引；其二，在此類總則中，專門用以回應(yīng)裁量基準(zhǔn)法治化問題的并不多見，多是一些綜合性的規(guī)范性文件，所要處理的問題也并不限于裁量基準(zhǔn)。這在很大程度上限制了這些總則的文本承載量，制定者只能就有限的裁量基準(zhǔn)法治化問題加以規(guī)范。

不過，需要指出的是，在裁量基準(zhǔn)的地方法治化進(jìn)程中，還有另外一條可循的脈絡(luò)，就是通過出臺地方政府規(guī)章的形式對裁量基準(zhǔn)的制定作出專門規(guī)定。這種做法幾乎與上述路徑是同時發(fā)生的，但卻對總則的民主身份予以了顯著提升。譬如，在2008年湖南省人民政府出臺的《湖南省行政程序規(guī)定》中，立法者專門對裁量基準(zhǔn)的定義、制定機(jī)關(guān)、程序、效力及依據(jù)等內(nèi)容作出明確規(guī)定。類似的規(guī)章還有《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》《遼寧省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》《青海省規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》等等。特別值得關(guān)注的是，為統(tǒng)一規(guī)范行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定和實(shí)施，還有地方已經(jīng)專門出臺了統(tǒng)一的地方立法。譬如，2023年4月浙江省人民政府率先在全國出臺了專門的《浙江省行政處罰裁量基準(zhǔn)辦法》。該政府規(guī)章對行政處罰裁量基準(zhǔn)的概念內(nèi)涵、制定機(jī)關(guān)、制定技術(shù)、制定程序及適用規(guī)則、效力等都作了較為詳細(xì)的規(guī)定。

相比前述行政規(guī)范性文件而言，這些地方政府規(guī)章在裁量基準(zhǔn)的法治化工作上具有如下兩個明顯的優(yōu)勢：其一，法律位階更高，更具權(quán)威性，為裁量基準(zhǔn)的法治化提供了更為有力的法律保障；其二，多由省一級人民政府對外發(fā)布，更具統(tǒng)一性，為裁量基準(zhǔn)的區(qū)域法治化提供了制度通道，也為后期《行政處罰法》修訂工作提供了實(shí)踐基礎(chǔ)。

第二，中央層面。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2023年12月，已經(jīng)有25個省、自治區(qū)和直轄市人民政府出臺了有關(guān)裁量基準(zhǔn)的總則性規(guī)定。毋庸置疑，這些規(guī)定為裁量基準(zhǔn)前期的法治化工作貢獻(xiàn)了智慧，為后期立法提供了可供借鑒的立法樣本，并在各地積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，為裁量基準(zhǔn)在中央層面的法治化工作奠定了良好基礎(chǔ)，尤其是在裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)限、制定程序、制定義務(wù)等事項(xiàng)上都已經(jīng)有了較為深入的探索。但是，問題在于，在此次《行政處罰法》修訂之前，中央層面的裁量基準(zhǔn)法治化工作，實(shí)際上一直沒有獲得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。2009年10月國務(wù)院法制部門曾試圖制定《關(guān)于規(guī)范行政裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》，其中一項(xiàng)重要內(nèi)容就是規(guī)范裁量基準(zhǔn)的制定和適用。但是，這一立法努力最終并沒有獲得通過，與前述裁量基準(zhǔn)的地方發(fā)展實(shí)踐嚴(yán)重不符，“個中原因耐人尋味”。

一個不爭的事實(shí)是，時間推至2023年前后，裁量基準(zhǔn)在理論與實(shí)務(wù)上曾一度被人冷落，并不再像先前那樣備受關(guān)注，也不再是地方政府執(zhí)法改革的座上賓。在這期間，盡管理論界仍有呼吁中央立法的聲音，但整體而言，這一控權(quán)工具的法治化推進(jìn)工作，實(shí)際上已經(jīng)開始在走下坡路；如果沒有十分重要的因素干預(yù)，應(yīng)該僅僅只會停留在上述地方立法層面。然而，2023年10月28日，在《行政處罰法》增設(shè)裁量基準(zhǔn)條款之前，黨中央?yún)s對裁量基準(zhǔn)的法治化提出了明確要求。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“建立健全行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化、量化行政裁量標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范裁量范圍、種類、幅度。”這為我國裁量基準(zhǔn)的法治化工作夯實(shí)了政治基礎(chǔ)，保證了裁量基準(zhǔn)盡管一度被擱置，但仍然能夠在2023年至2023年《行政處罰法》修訂過程中，成為一項(xiàng)核心議題被反復(fù)討論，并最終成功被寫入《行政處罰法》之中。

可見，隨著2023年1月22日新修訂的《行政處罰法》獲得通過，我國裁量基準(zhǔn)從地方到中央的法治化進(jìn)程獲得了重大的階段性成果。盡管從整體上來看，《行政處罰法》只給裁量基準(zhǔn)提供了一個十分簡短的條文，但是，這無疑是對過去十多年來地方立法實(shí)踐和實(shí)驗(yàn)的認(rèn)可與升華，也為裁量基準(zhǔn)在行政處罰領(lǐng)域的統(tǒng)一和規(guī)范提供了明確的法律依據(jù)。

二、裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)：從“應(yīng)當(dāng)”到“可以”

在裁量基準(zhǔn)的法治化工作中，需要解決的問題很多，包括法律效力、制定程序、公眾參與、逸脫適用等等。對此，新修訂的《行政處罰法》并未全部涉及，而是重點(diǎn)對裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范，明確規(guī)定“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)”。

從文義上來看，這一規(guī)定包括如下兩層含義：第一，制定裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)依法享有的一項(xiàng)權(quán)限，可以自行決定是否制定裁量基準(zhǔn)；第二，制定裁量基準(zhǔn)并不是行政機(jī)關(guān)必須履行的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以制定裁量基準(zhǔn)，也可以不制定裁量基準(zhǔn)。實(shí)踐中，如何理解這一規(guī)定，主要在于其中的“可以”二字。

在既往理論研究中，對于裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)，早在裁量基準(zhǔn)剛剛開始施行時便已有深入討論。眾所周知，“所有的自由裁量權(quán)都可能被濫用”。在行政權(quán)治理上，如何有效控制行政裁量權(quán)的濫用，一直是個實(shí)踐難題；為此，理論與實(shí)務(wù)上提出了多個控權(quán)工具。但是，幾乎沒有任何一項(xiàng)工具會像裁量基準(zhǔn)一樣，能夠迅速對執(zhí)法實(shí)踐中長期存在的“執(zhí)法隨意、裁量不公”頑疾起到立竿見影的效果。因此，對于裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)，人們一開始產(chǎn)生的認(rèn)識是所有行政機(jī)關(guān)都必須設(shè)定裁量基準(zhǔn)，采用的詞匯是“應(yīng)當(dāng)”，而非《行政處罰法》第34條中的“可以”。盡管全世界成文法中規(guī)定裁量基準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)的并不多見，但這幾乎是被作為一項(xiàng)理所當(dāng)然的認(rèn)識加以接受的，也幾乎沒有人提出過質(zhì)疑。正如有研究者所言：“雖然并不是所有國家的法律都明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)有制定裁量基準(zhǔn)的義務(wù)，但從行政所要達(dá)到的目的來看，制定合法合理的裁量基準(zhǔn)應(yīng)是行政機(jī)關(guān)依法行政的一項(xiàng)應(yīng)有義務(wù)。”

概括來說，主張行政機(jī)關(guān)“應(yīng)當(dāng)”制定裁量基準(zhǔn)的理由有三：其一，控制行政裁量權(quán)的需要。這一理由是從裁量基準(zhǔn)的功效層面展開的，認(rèn)為裁量基準(zhǔn)既然能夠在行政裁量的治理上發(fā)揮重要功能，那么就應(yīng)該將其作為一項(xiàng)義務(wù)施加給所有行政機(jī)關(guān)，要求所有行政機(jī)關(guān)都必須制定基準(zhǔn)文本。其二，立法未竟義務(wù)。在我國，由于地大物博、幅員遼闊，各地經(jīng)濟(jì)水平與文化生活存在較大差異。因此，立法上不可避免地會采用更為概括的表述，難免會在一些問題上留白，賦予行政機(jī)關(guān)一定的解釋空間。從形式上來看，裁量基準(zhǔn)就是一種行政立法，是對上位法的細(xì)化和明確，是對上位法明確性的補(bǔ)充，是在完成上位法的未竟義務(wù)。這是一種實(shí)踐創(chuàng)造，更是一種實(shí)踐需要。其三，平等原則的要求。憲法上的平等原則要求，同樣情況同等對待，不同情況差別對待，這幾乎是所有部門法都必須遵循的基本原則。但是，在行政裁量范圍內(nèi)，其往往無法得到遵循，同案不同罰的情況大量存在。裁量基準(zhǔn)可以以規(guī)則主義的形態(tài)，事先將情節(jié)予以細(xì)化，將效果予以格化，并以清單形式實(shí)現(xiàn)“情節(jié)細(xì)化”與“效果格化”之間的一一對應(yīng)。這可以最大程度“將裁量規(guī)范具體化，以期減少對不同行政相對人的差別對待，達(dá)致良好行政”。

正是基于上述理由，我們觀察到，在早期裁量基準(zhǔn)地方法治化進(jìn)程中，幾乎所有地方立法采用的表述都是“應(yīng)當(dāng)”，并不是《行政處罰法》第34條中的“可以”。譬如，《湖南省行政程序規(guī)定》第91條規(guī)定：“法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定行政機(jī)關(guān)有裁量權(quán)的，應(yīng)當(dāng)制定裁量權(quán)基準(zhǔn)，對裁量權(quán)予以細(xì)化、量化。”《重慶市規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》第6條規(guī)定：“市級行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和本辦法的規(guī)定，綜合考慮裁量因素，合理劃分裁量階次，制定本系統(tǒng)行政處罰裁量基準(zhǔn)，報市人民政府審查備案并向社會公布后實(shí)施。”《廣東省規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)規(guī)定》第10條規(guī)定：“行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照《廣東省行政執(zhí)法責(zé)任制條例》第17條的規(guī)定，制定本單位的行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則，并向社會公開。”

因此，在某種程度上，我們可以說，新修訂的《行政處罰法》最終選擇的是一種全新立場，至少從文本上來看，是一種與既有地方立法實(shí)踐完全不同的做法。根據(jù)新法，是否制定裁量基準(zhǔn)，并非行政機(jī)關(guān)的應(yīng)盡義務(wù)，行政機(jī)關(guān)可以自我決定。在這一從地方到中央的認(rèn)識變遷中，有著非常明顯的從“應(yīng)當(dāng)”到“可以”的認(rèn)識過渡。

值得深思的是，新修訂的《行政處罰法》的選擇是否正確？或者更為直接地說，是否過于保守？對此，如果僅將參照物定位于既有的地方立法文本，可能會得出肯定性答案。但是，如果我們將觀察的視野放大，對中外立法文本加以比照，可能又會得出相反的結(jié)論。

這其中，最為典型的例證就是《日本行政程序法》的規(guī)定。在日本，裁量基準(zhǔn)的法治化工作早在1993年《日本行政程序法》首次立法時就已經(jīng)完成了。《日本行政程序法》將裁量基準(zhǔn)分為審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)兩種類型。對于審查基準(zhǔn)，該法第5條規(guī)定：“行政廳應(yīng)當(dāng)設(shè)定審查基準(zhǔn)”；對于處分基準(zhǔn)，該法第12條規(guī)定：“行政廳必須努力設(shè)定處分基準(zhǔn)。”在這兩類基準(zhǔn)之中，與行政處罰裁量基準(zhǔn)相對應(yīng)的是處分基準(zhǔn)。可見，在日本，立法上也沒有強(qiáng)制要求行政機(jī)關(guān)必須制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，是否制定裁量基準(zhǔn)，只是行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)“努力義務(wù)”。并且，即使就審查基準(zhǔn)而言，雖然立法上采用的表述是“應(yīng)當(dāng)制定”，但有學(xué)者考證，這一立法表述也是從“必須制定”過渡而來的。在此前的“第一次部會案和第三次行革審案中，表示義務(wù)的用語是‘必須制定’”，立法者最終采用了義務(wù)較弱的立法表述。這充分表明，在日本，有關(guān)裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)，立法時其實(shí)并沒有將其作絕對化處理，這可為新修訂的《行政處罰法》第34條中的“可以”表述，提供了一種非常有力的解釋。

實(shí)際上，在理論研究中，我國也有學(xué)者對早期的“應(yīng)當(dāng)”立場持不同態(tài)度，曾試圖將裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)解釋為如下兩種相對緩和的認(rèn)識：第一，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)具有相對性。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)不能理解地過于絕對，應(yīng)從絕對向相對立場過渡。“行政機(jī)關(guān)對裁量基準(zhǔn)的設(shè)定并不必須，也并不具有組織法上的義務(wù)強(qiáng)加，而僅僅只是行政主體的自我反思。”因此，在行政執(zhí)法實(shí)踐中，既不能要求所有行政主體都接受裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)，同時也不能要求所有行政事務(wù)領(lǐng)域都要推行裁量基準(zhǔn)制度。第二，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)是一種法定的努力義務(wù)。這一認(rèn)識來源于《日本行政程序法》第12條中的“行政廳必須努力設(shè)定處分基準(zhǔn)”表述，認(rèn)為裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)“很難明確為一種法定的強(qiáng)制性義務(wù)”，只能理解為一種努力義務(wù)。但是，需要注意的是，即使是將裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)放在“努力義務(wù)”的字面上加以理解，也不能將這一義務(wù)解釋為是行政機(jī)關(guān)的自覺行為，完全由行政機(jī)關(guān)自我放任。嚴(yán)格而言，這一努力義務(wù)仍然是法定的，是“一種法定的努力義務(wù)”。

筆者贊同將裁量基準(zhǔn)的制定義務(wù)作為一種“法定的努力義務(wù)”來看待，并據(jù)此認(rèn)為新修訂的《行政處罰法》第34條中的“可以”表述，從總體上來說是妥當(dāng)?shù)摹＠碛扇缦拢旱谝唬昧炕鶞?zhǔn)是行政裁量的外部表現(xiàn)形式。從根本上來說，裁量基準(zhǔn)只是對行政裁量權(quán)的固化，其背后的權(quán)力內(nèi)容是行政裁量權(quán)，并且是行政機(jī)關(guān)合法享有的國家權(quán)力。對于這一權(quán)力，行政機(jī)關(guān)本身就有選擇自由。從組織法上來說，其可以作繭自縛，選擇將這一權(quán)力以諸如裁量基準(zhǔn)之類的規(guī)則形態(tài)事先予以固定，也可以將其僅僅控制在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部按下不表，只遵守諸如比例原則之類的原則性規(guī)范。一般而言，裁量基準(zhǔn)在制度發(fā)展上基本不會超出上位法所賦予的權(quán)力空間，更不會侵犯《立法法》第8條的禁止事項(xiàng)。因此，裁量基準(zhǔn)的制定既不要求有明確的法律依據(jù)和特別的法律授權(quán)，也無法從組織法上予以強(qiáng)加。

第二，行政事務(wù)的復(fù)雜性。裁量基準(zhǔn)是主觀構(gòu)造的產(chǎn)物，其面臨的對象是豐富多彩的社會現(xiàn)象，二者之間永遠(yuǎn)存在不可調(diào)和的張力。在技術(shù)上，裁量基準(zhǔn)所要依托的主觀語言是有限的，可能永遠(yuǎn)跟不上客觀世界的發(fā)展速度。因此，從可能性上來看，行政機(jī)關(guān)能否通過裁量基準(zhǔn)形式在所有領(lǐng)域都實(shí)現(xiàn)微觀“再立法”，實(shí)際上也是存有疑問的。在理論界，有研究者曾指出，《日本行政程序法》之所以要對審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)分類規(guī)定，實(shí)際上也正是基于這一考慮。“對于依申請的處分（例如飲食店的營業(yè)許可），因?yàn)橐呀?jīng)有頗為定型化的期待，等待私人的申請即可；而對于不利處分的情形（例如飲食店發(fā)生食物中毒而命令停止?fàn)I業(yè)），必須臨機(jī)應(yīng)變，因?yàn)橛械念I(lǐng)域案件的特色鮮明。”在行政處罰領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)必須個別地評價各類不同的事實(shí)構(gòu)成，這些事實(shí)并非事先預(yù)設(shè)的，而是由不同特定的相對人和不同的社會環(huán)境綜合而成的，許多場合難以設(shè)定出具體的基準(zhǔn)，“許多情況下需要對個案逐一進(jìn)行具體的檢討，因此難以設(shè)定一般性的基準(zhǔn)；如果通過公布處分基準(zhǔn)的方式將不受制裁的違法行為明確化，則很可能會助長違法行為的發(fā)生”。

當(dāng)然，如果進(jìn)一步推敲，新法第34條本身也存在不足，并未達(dá)到“法定”的努力義務(wù)的要求。實(shí)際上，所謂法定的努力義務(wù)，應(yīng)當(dāng)包含兩層含義：其一，這一義務(wù)并非強(qiáng)制性義務(wù)，行政機(jī)關(guān)并非必須要制定裁量基準(zhǔn)；其二，這一義務(wù)并非任意性義務(wù)，行政機(jī)關(guān)不能任意處理。對于這兩層含義，新法只是做到了前者，并不完全符合后者的要求。如果將裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)理解成“法定的努力義務(wù)”，行政機(jī)關(guān)就必須要證明其已經(jīng)付出了相應(yīng)“努力”，只是因?yàn)橹贫夹g(shù)、制定條件等等因素的限制，最終才無法完成裁量基準(zhǔn)文本的制定。

可見，在“法定的努力義務(wù)”下，行政機(jī)關(guān)并不是完全自由的，其必須展現(xiàn)出應(yīng)盡的努力態(tài)度，并且這一態(tài)度的舉證責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)自己承擔(dān)。這意味著，大部分的行政機(jī)關(guān)仍然負(fù)有制定裁量基準(zhǔn)的義務(wù)。很顯然，從字面含義上來看，新法第34條中的“可以”二字，無法提煉出這一含義，我們需要在后期的法律解釋中對“可以”予以放大，否則新法34條極有可能會成為一個雞肋條款。其實(shí)對此作出進(jìn)一步的法律解釋，也是不難做到的。因?yàn)椋托姓C(jī)關(guān)的職權(quán)而言，其不僅表現(xiàn)為一種法律上的權(quán)利，而且包含法律上的職責(zé)，是“權(quán)利義務(wù)、職權(quán)職責(zé)的統(tǒng)一體”。因此，即便將“可以”理解為行政機(jī)關(guān)的一種“權(quán)利”或“職權(quán)”，也應(yīng)當(dāng)包含一種法定的職責(zé)或義務(wù)，非有合理的法定理由不得加以自由處分或隨意放棄，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

此外，究竟誰“可以”或有權(quán)制定裁量基準(zhǔn)？這也是需要進(jìn)一步明確的重要問題。在本質(zhì)上，制定裁量基準(zhǔn)只是一種行政執(zhí)法權(quán)，并非是行政立法權(quán)；因此，各級行政機(jī)關(guān)都可以決定是否需要制定裁量基準(zhǔn)。但是，在上下級機(jī)關(guān)之間制定權(quán)限的劃分上，下級機(jī)關(guān)必須在上級機(jī)關(guān)所設(shè)定的基礎(chǔ)上，才能作出進(jìn)一步的細(xì)化。譬如，《浙江省行政處罰裁量基準(zhǔn)辦法》第5條第1款規(guī)定：“省級行政主管部門應(yīng)當(dāng)對法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的由本系統(tǒng)執(zhí)行的行政處罰進(jìn)行梳理，并對可以細(xì)化和量化的裁量事項(xiàng)制定行政處罰裁量基準(zhǔn)。”該條第2款規(guī)定：“下級行政處罰實(shí)施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參照執(zhí)行上級行政處罰裁量基準(zhǔn)，也可以結(jié)合本地區(qū)實(shí)際進(jìn)行細(xì)化和量化。”據(jù)此，對于省級行政機(jī)關(guān)而言，其是否有權(quán)制定裁量基準(zhǔn)，用的是“應(yīng)當(dāng)”一詞，而對于下級行政機(jī)關(guān)而言則用的是“可以”一詞，由此對裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)限劃分作出了較為科學(xué)的處理和表述。筆者認(rèn)為，這樣的處理完全可以作為解釋《行政處罰法》第34條的樣本，而不必糾纏于其中“可以”二字之狹隘的文義解釋。也就是說，對于省級行政機(jī)關(guān)而言，制定裁量基準(zhǔn)是其“法定義務(wù)”，而對于下級行政機(jī)關(guān)來講，則是其“努力義務(wù)”。

三、裁量基準(zhǔn)的公開義務(wù)：從“可以”到“應(yīng)當(dāng)”

裁量基準(zhǔn)是否需要公開？對此，新修訂的《行政處罰法》第34條進(jìn)一步規(guī)定：“行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。”根據(jù)這一規(guī)定，公開裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)不可豁免的義務(wù)。這是新法安排的另外一項(xiàng)重要制度，同樣也是一個看起來毫無爭議但實(shí)際上卻有待深思的問題。至少從此次《行政處罰法》的修法脈絡(luò)上來看，立法者是經(jīng)歷了十分明顯的從“可以”到“應(yīng)當(dāng)”的認(rèn)識轉(zhuǎn)變。

2023年10月，在最早的《行政處罰法》修訂草案（室內(nèi)稿）第30條中，立法者只是規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的行使”，并未對裁量基準(zhǔn)的公開義務(wù)做強(qiáng)制性要求。隨后在2023年7月全國人大對外公開的《行政處罰法》修訂草案一審稿第31條中，也是僅僅作出同樣的規(guī)定，仍然沒有提及裁量基準(zhǔn)的公開問題。因此，實(shí)際上二審稿公布之前，裁量基準(zhǔn)的公開義務(wù)并沒有被上升到“應(yīng)當(dāng)”層面，只能被理解為“可以”。首次將公開設(shè)定為強(qiáng)制性義務(wù)的是《行政處罰法》修訂草案二審稿。二審稿第32條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布。”這一規(guī)定最終被三審稿（建議表決稿）第34條保留了下來，并獲得了通過。至此，公開行政處罰裁量基準(zhǔn)已經(jīng)成為一項(xiàng)法定制度，需要所有行政機(jī)關(guān)加以遵守。

值得深思的是，為什么在室內(nèi)稿、一審稿和二審稿中，立法者的態(tài)度發(fā)生了明顯變化？新法將“公開”設(shè)定為強(qiáng)制性義務(wù)，真的合理嗎？

對此，首先需要指出的是，在既往理論研究中，關(guān)于裁量基準(zhǔn)的公開性，實(shí)際上一直都存有爭議。肯定者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)作為一項(xiàng)控權(quán)工具，如果要全面發(fā)揮其制度功效，就應(yīng)該全部對外公開。概括來說，持這一認(rèn)識的理由主要有如下兩點(diǎn)：第一，只有公開才能保證裁量基準(zhǔn)的民主性。這一方面體現(xiàn)在裁量基準(zhǔn)的制定過程中，公開可以保證基準(zhǔn)文本能夠最大程度吸收社會公眾的利益表達(dá)，提高裁量基準(zhǔn)的民主性和可接受性；另一方面，對于已經(jīng)制定的裁量基準(zhǔn)，事后公開也可以為基準(zhǔn)文本的后期修訂和完善，提供社會經(jīng)驗(yàn)和大眾智慧，從而提高裁量基準(zhǔn)的科學(xué)性和經(jīng)驗(yàn)性。第二，只有公開才能保證裁量基準(zhǔn)的法律效力。一方面，公開是保障裁量基準(zhǔn)能夠約束行政機(jī)關(guān)的程序保障。多數(shù)研究者指出，公開是專斷的天敵，“唯有公開，方能接受公眾的監(jiān)督。行政機(jī)關(guān)也會在公眾的監(jiān)督之下自覺遵行既定的裁量基準(zhǔn)作出行政裁量決定”。“一旦行政官員形成遵循先例的制度，先例就必須公開接受檢閱；一旦裁量讓位于規(guī)則，利害關(guān)系人就應(yīng)當(dāng)可以獲知這些規(guī)則，先例和規(guī)則會對裁量進(jìn)行有益的建構(gòu)。但如果不公開就做不到，因?yàn)樾姓賳T可以忽略先例或違反規(guī)則，進(jìn)行歧視與偏袒而不被察覺。”因此，要想裁量基準(zhǔn)能夠得到遵守，就必須公開裁量基準(zhǔn)；公開是保證裁量基準(zhǔn)法律效力的關(guān)鍵，“是裁量基準(zhǔn)能否有效控制行政裁量的前提”。另一方面，也有研究者指出，公開也是裁量基準(zhǔn)可以合法正當(dāng)約束行政相對人的根本前提，沒有發(fā)布的行政裁量基準(zhǔn)就不能對公眾產(chǎn)生約束力。因此，“信息公開是保證裁量基準(zhǔn)正當(dāng)性、確保裁量基準(zhǔn)具有約束力的關(guān)鍵所在”。

由于上述肯定立場是我國目前的主流認(rèn)識，因此在中央和地方立法中，一般也會強(qiáng)制要求裁量基準(zhǔn)必須對外公開。“公開基準(zhǔn)文本已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)普遍義務(wù)。”譬如，早在2008年5月12日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》中，就提出了“將細(xì)化、量化的行政裁量標(biāo)準(zhǔn)予以公布、執(zhí)行”的要求。又如，早在2008年頒布實(shí)施的《湖南省行政程序規(guī)定》第91條第2款中就規(guī)定：“裁量權(quán)基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公開。”《廣州市規(guī)范行政執(zhí)法自由裁量權(quán)規(guī)定》第9條也作了類似規(guī)定：“市行政執(zhí)法主體應(yīng)當(dāng)以行政規(guī)范性文件的形式對行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)、條件、種類、幅度、方式、時限予以合理細(xì)化、量化，報送市人民政府法制機(jī)構(gòu)審查后公布實(shí)施。”但是，無論是在理論研究中，還是在現(xiàn)有實(shí)踐中，都有人持相反立場，認(rèn)為裁量基準(zhǔn)并不必然需要對外公開，而“或許建構(gòu)一種‘相對公開’的理念，更加能夠與裁量基準(zhǔn)控權(quán)原理相融合”。與肯定論者相同，反對論者也有自己的各類理由；并且，這些理由看起來更為實(shí)際，更加貼近裁量基準(zhǔn)在執(zhí)法實(shí)踐中的真實(shí)狀況。概括來說，理由主要有如下幾個方面：

第一，公開裁量基準(zhǔn)會限制行政裁量。一個不爭的事實(shí)是，無論裁量基準(zhǔn)的控權(quán)功能如何完美，人們都不會否認(rèn)行政機(jī)關(guān)仍然需要一定的行政裁量空間。與其他國家權(quán)力機(jī)關(guān)存有差別的是，行政機(jī)關(guān)所要處理的事務(wù)十分瑣碎和繁雜，不可避免地需要靈活處理的空間和權(quán)限。因此，裁量基準(zhǔn)與行政裁量之間是具有一定張力的。與行政裁量追求靈活多變的目標(biāo)不同，裁量基準(zhǔn)追求的目標(biāo)是明確和固定的，是以規(guī)則形式細(xì)化行政裁量。實(shí)踐中，這可能會帶來兩個問題：一方面，企圖以裁量基準(zhǔn)固化所有裁量情形，根本無法做到，“總是跟不上社會發(fā)展的腳步”，裁量基準(zhǔn)的制度目標(biāo)總是會被無限放大但卻會落空。戴維斯（K. C. Davis）曾十分坦誠地說道：“就復(fù)雜的事項(xiàng)而言，規(guī)則從來不可能預(yù)先提供全部的答案。”另一方面，如果在執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)十分豐富的領(lǐng)域，裁量基準(zhǔn)細(xì)化真的能夠達(dá)到足夠程度，的確可以解決所界定的裁量濫用問題，實(shí)際上也不是整個行政法治系統(tǒng)想要達(dá)到的效果，因?yàn)檫@有可能“導(dǎo)致裁量的僵化，并因此在最終意義上違背自由裁量存在的意義和目的”。從理論上來說，不公開裁量基準(zhǔn)，這兩個問題可以在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部最大程度地予以緩解。一旦將裁量基準(zhǔn)公開，則會被無限放大。

第二，裁量基準(zhǔn)行政自制的控權(quán)邏輯。從根本上來說，裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯是行政自制。與傳統(tǒng)的外部控權(quán)手段不同，在行政自制理念下，裁量基準(zhǔn)的制定、公開、執(zhí)行等問題，都只能依靠行政機(jī)關(guān)的道德感悟，需要行政機(jī)關(guān)作繭自縛，無法依靠諸如組織法、司法審查等外部手段予以強(qiáng)加，這是裁量基準(zhǔn)最為根本的特征。在裁量基準(zhǔn)的公開性問題上，仍然應(yīng)當(dāng)尊重這一特征。應(yīng)當(dāng)看到，公開與否只是行政機(jī)關(guān)的自我決定，如果從外部法上強(qiáng)制要求行政機(jī)關(guān)必須公開裁量基準(zhǔn)，必然會與裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯發(fā)生沖突。

同樣地，以上這種認(rèn)識和立場，其實(shí)也可以從實(shí)踐層面找到相對應(yīng)的規(guī)則文本。如在國內(nèi)，最早頒布實(shí)施的《金華市規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實(shí)施意見》就只是要求各行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將裁量基準(zhǔn)“在辦公場所”進(jìn)行“公示”，并沒有要求對外公開。又如，在美國，盡管《聯(lián)邦行政程序法》第552條規(guī)定必須在聯(lián)邦登記簿上公布“機(jī)關(guān)制定和采取的基本政策的說明和機(jī)關(guān)采取的普遍使用的解釋說明。然而，令人惋惜的是，事實(shí)上法院是很少強(qiáng)迫行政機(jī)關(guān)執(zhí)行上述條款的”。美國學(xué)者羅素·韋弗（Russell L.Weaver）教授曾對此感嘆：“強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)公開他們的解釋具有多大的可能性呢？十分坦率地說，可能性不大。”在美國，《聯(lián)邦行政程序法》對諸如裁量基準(zhǔn)之類的“非立法性規(guī)則”的基本態(tài)度是“可以免除通告、公布等環(huán)節(jié)”。在美國礦業(yè)聯(lián)合會訴礦業(yè)安全和健康管理局案中，法院確立了區(qū)分“立法性規(guī)則”和“非立法性規(guī)則”的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，其中是否在《聯(lián)邦法規(guī)匯編》中公布，也是其中的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。

《日本行政程序法》對審查基準(zhǔn)和處分基準(zhǔn)的公開問題，同樣作了區(qū)分規(guī)定。對于審查基準(zhǔn)，《日本行政程序法》第5條第3款規(guī)定：“如果沒有行政上的特別障礙，行政廳必須根據(jù)法令在受理申請的機(jī)關(guān)事務(wù)所備置審查基準(zhǔn)，并以其他適當(dāng)?shù)姆椒ü_審查基準(zhǔn)”；對于處分基準(zhǔn)，《日本行政程序法》第12條第1款規(guī)定：行政廳必須努力設(shè)定處分基準(zhǔn)并予以公布。”可見，在立法用語上，審查基準(zhǔn)采用的是“必須公開”，而處分基準(zhǔn)則是“努力公布”。查閱相關(guān)資料，可以得知這兩組用語的重要區(qū)分在于：第一，審查基準(zhǔn)“必須公開”，這是一項(xiàng)強(qiáng)制性義務(wù)。

但是，立法上采用的表述是“公開”，而不是“公布”。“公布的方式、載體等通常更為正式，而公開則不拘一格；在現(xiàn)今的互聯(lián)網(wǎng)時代，在行政機(jī)關(guān)的官方網(wǎng)站上公開不失為一種便捷的方式。”因此，就審查基準(zhǔn)而言，“‘公開’并不要求行政廳承擔(dān)如‘公布’那樣廣而告之的義務(wù)”。國內(nèi)有學(xué)者甚至于將其解釋為：“‘公開’不要求行政廳在《官報》或者《公報》等政府刊物上廣而告之，只是說，要保證國民在申請之時能夠知曉審查基準(zhǔn)。”第二，處分基準(zhǔn)“努力公布”。雖然在公開性上，“公布”更為廣泛，但是，對于處分基準(zhǔn)的公布，行政機(jī)關(guān)只負(fù)有法定的“努力”義務(wù)。對此，國內(nèi)有研究者考證，之所以會在處分基準(zhǔn)的公布上另有設(shè)計(jì)，是因?yàn)榫筒焕嫣幏侄裕趯μ幏值膬?nèi)容或者程度作出決定時，必須個別地評價構(gòu)成處分原因的事實(shí)的反社會性質(zhì)以及相對人的情況等事項(xiàng)。因此，“即使已經(jīng)制定了基準(zhǔn)，但有時也會出現(xiàn)不適合予以公布的情況”。可見，無論是審查基準(zhǔn)還是處分基準(zhǔn)，《日本行政程序法》的態(tài)度都不是絕對性公開，而是在義務(wù)強(qiáng)度和公開方式上分別作了相對緩和的處理。

當(dāng)然，隨著新修訂的《行政處罰法》第34條的創(chuàng)設(shè)，在我國爭議行政處罰裁量基準(zhǔn)是否應(yīng)當(dāng)公開，已經(jīng)沒有多大的實(shí)際意義。真正需要我們思考的是，該條款在后期實(shí)施過程中將會遇到何種問題？對此，需要結(jié)合前述裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)予以綜合考量。筆者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)和公開義務(wù)是互為一體的，這也是《日本行政程序法》的精髓之處。當(dāng)立法者將裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)規(guī)定為強(qiáng)制性義務(wù)時，公布義務(wù)既可以是強(qiáng)制義務(wù)，也可以是努力義務(wù)。但是，反過來，當(dāng)設(shè)定義務(wù)是努力義務(wù)時，公布義務(wù)就只能被規(guī)定為努力義務(wù)。否則，強(qiáng)制性的公開義務(wù)，會直接導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)干脆就不制定裁量基準(zhǔn)，將“努力設(shè)定基準(zhǔn)”作最為懶惰的理解，而這從合法性上來說，恰恰又是沒有問題的。

目前來看，《行政處罰法》第34條極有可能會遇到這一問題，該條后半段的強(qiáng)制性公開義務(wù)，可能會導(dǎo)致前半段的努力設(shè)定義務(wù)完全落空。對此，從法律解釋上似乎無法獲得解決，而只能從后期行政機(jī)關(guān)的政策或政治層面上加以彌補(bǔ)。

四、結(jié)語：裁量基準(zhǔn)法治化的未來發(fā)展

綜上所述，在經(jīng)歷了十余年的地方實(shí)踐積累之后，新修訂的《行政處罰法》首次涉及了裁量基準(zhǔn)的法治化工作，以中央立法形式對裁量基準(zhǔn)的設(shè)定和公開問題予以明確，及時回應(yīng)了理論與實(shí)務(wù)界的多項(xiàng)爭議；對進(jìn)一步規(guī)范和控制行政處罰權(quán)而言，這無疑是具有積極意義的，也給行政處罰理論研究提出了新的命題。

但是，裁量基準(zhǔn)的法治化任務(wù)并不能隨著新修訂的《行政處罰法》的頒布實(shí)施而終止，其未來發(fā)展工作仍然任重道遠(yuǎn)。一方面，新法第34條設(shè)計(jì)的兩項(xiàng)制度，在裁量基準(zhǔn)的法治化限度上所作的平衡，并不是全部合理的，仍有可能會與既有的執(zhí)法實(shí)踐之間產(chǎn)生沖突；在后期法律實(shí)施過程中，既需要我們從法律解釋上作更為圓融的說明，也需要從政策上予以更為強(qiáng)力的推進(jìn)。另一方面，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定義務(wù)和公開義務(wù)也只是裁量基準(zhǔn)眾多法治化問題中的兩個細(xì)節(jié)，新法第34條只是選擇性地對目前爭議較大的兩個問題予以了明確。而諸如裁量基準(zhǔn)的概念內(nèi)涵、制定技術(shù)、法律效力、逸脫適用、司法審查等問題，在中央立法層面上仍然沒有獲得統(tǒng)一，亟待在未來的行政法治推進(jìn)中予以規(guī)范。