【案情】

2023年6月至10月間，李某某采用爬窗入室等手段，多次實(shí)施入戶盜竊行為，竊得他人財(cái)物價(jià)值計(jì)人民幣1.5萬余元。同年10月12日，李某某被抓獲歸案，歸案后如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)。2023年1月，李某某因犯盜竊罪，被法院判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣1萬元。2023年3月，李某某刑滿釋放。2023年6月，公安機(jī)關(guān)又發(fā)現(xiàn)李某某還有遺漏的犯罪事實(shí)，即李某曾于2023年9月入戶盜竊作案，竊得價(jià)值人民幣8000元的財(cái)物，且未過追訴時(shí)效，遂偵查終結(jié)后將該案移送審查起訴。

【評(píng)析】

第一種意見認(rèn)為，對(duì)李某某應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。因?yàn)槔钅衬炒舜伪话l(fā)現(xiàn)的“漏罪”與先前判決認(rèn)定的事實(shí)系同一時(shí)期的犯罪事實(shí)，數(shù)罪并罰在量刑上有利于被告人，單獨(dú)處罰可能導(dǎo)致量刑失衡。

第二種意見認(rèn)為，不應(yīng)數(shù)罪并罰。李某某是在刑罰執(zhí)行完畢后才被發(fā)現(xiàn)還有遺漏的罪行需要追訴。筆者同意第二種意見。主要理由如下：

（一）本案不屬于《刑法》第七十條規(guī)定的“漏罪”

刑法第七十條規(guī)定的“漏罪”，是指判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。這里的“漏罪”與我們通常說的遺漏了罪行（犯罪事實(shí)）并不直接等同，因?yàn)樗仨毞弦欢〞r(shí)間要件“在判決宣告以后，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)”，即對(duì)“發(fā)現(xiàn)”提出了明確的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。而本案中，李某某在先前判決已經(jīng)執(zhí)行完畢后，才被發(fā)現(xiàn)了另有盜竊的犯罪事實(shí)需要刑事追究，明顯不符合刑法第七十條規(guī)定的“發(fā)現(xiàn)”區(qū)間，不屬于刑法第七十條規(guī)定的“漏罪”。另外，刑法還有兩處規(guī)定了“數(shù)罪并罰”，刑法第六十九條規(guī)定的數(shù)罪并罰是指判決宣告以前一人犯數(shù)罪的情形，第七十一條規(guī)定的是判決宣告后刑罰執(zhí)行完畢前又犯新罪的情形，本案明顯也不符合該兩種情形，故對(duì)李某某數(shù)罪并罰并無法律依據(jù)。

（二）對(duì)新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)單獨(dú)處罰，并不必然導(dǎo)致罪刑失衡

數(shù)罪并罰作為一種重要的量刑制度，主要目的是通過對(duì)數(shù)罪所判處總和刑期的調(diào)節(jié)，防止罪刑失衡。但并非只要一個(gè)人犯有數(shù)罪，都應(yīng)當(dāng)實(shí)施數(shù)罪并罰，如前所述，刑法條文對(duì)數(shù)罪并罰作了嚴(yán)格的限制，只有對(duì)刑法明文規(guī)定應(yīng)當(dāng)并罰的數(shù)罪，不進(jìn)行并罰，才會(huì)導(dǎo)致量刑失衡問題。換言之，只要先前生效判決宣告的刑罰符合“罪責(zé)刑相適應(yīng)”刑法原則，再行處理新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)時(shí)，單獨(dú)就新發(fā)現(xiàn)的事實(shí)作出處罰，并不必然導(dǎo)致出現(xiàn)比“數(shù)罪并罰”情形下更重的刑罰。具體到本案，就李某某新發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)、犯罪數(shù)額、量刑情節(jié)，另行起訴、審判，依法作出判決，依然可以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的目標(biāo)。

（三）對(duì)李某某數(shù)罪并罰不利于維護(hù)生效判決的“既判力”

前一判決已經(jīng)發(fā)生法律效力并執(zhí)行完畢，再行數(shù)罪并罰涉及到對(duì)原判決的認(rèn)定與評(píng)判，有損司法權(quán)威與公信，不符合刑事訴訟中盡量維持生效判決效力的原理。因此，對(duì)此類“漏罪”實(shí)行數(shù)罪并罰不利于維護(hù)生效判決的“既判力”，不符合數(shù)罪并罰制度初衷。具體到本案，李某某在前一次審判中，因如實(shí)供述主要犯罪事實(shí)已經(jīng)獲得了從輕處罰，而被告人在前次接受司法機(jī)關(guān)偵查、起訴、審判過程中均未如實(shí)交代此節(jié)犯罪事實(shí)，在此情況下，繼續(xù)對(duì)其數(shù)罪并罰，實(shí)際上使其“重復(fù)得利”，“鉆了法律的空子”，必然會(huì)讓其產(chǎn)生僥幸心理，不利于有效打擊犯罪。