作為一線辦案的法官，尤其是審理一審案件的法官，很多人都有切身的體會，釋明權，真的是一個讓人頭疼、讓人苦惱的問題。雖然釋明權能有效防止裁判突襲，保障當事人訴訟權益，節約司法資源，但釋明本身是一項難度很大、難以把握的制度，要求法官具有較高的專業素養和豐富的審判經驗。

釋明權的行使體現在訴訟各環節，內容包括法律的釋明和事實的釋明。法律的釋明中既包括一般法律解釋如法律規定、告知訴訟風險等，也包括法律觀點的釋明或者稱為法律觀點的開示。法律觀點開示，是指法院欲適用當事人沒有提出的法律觀點作為判決的基礎時，必須就此向當事人指出并給予其表明意見的機會的義務。那么，如何進行法律觀點的開示呢？

正確理解有關“釋明”的法律要求

眾所周知，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2002年施行，以下簡稱《舊證據規定》）第35條最先創造性引入釋明制度，涉及到法律觀點的開示問題，即要求法官在當事人主張的法律關系的性質或者行為效力與法院認定不一致時告知當事人變更訴訟請求。

但是，釋明到底是權利還是義務，應當何時行使、如何行使常常使很多法官困惑不已。更要命的是，不同法院、不同審級的法官對同一問題的認識不可能完全一致，導致釋明權的行使問題更為復雜。

一些法官擔心，一旦對法律關系的性質和行為效力認定錯了，當事人經釋明隨之變更的訴訟請求也會出錯，在這種情況下，當事人往往會怪罪于法院，認為是法官讓他“吃藥”了；而對另一些法官而言，未盡釋明義務或者釋明錯誤后也擔心被二審法院發回重審。這也導致很多法官對于《舊證據規定》第35條懷著十分復雜的心情。

據此，在法官中也形成兩大“陣營”，一是照章辦事型，嚴格按照當事人的訴訟請求和主張審查，即便原告主張的法律關系錯誤，也不敢甚至不愿釋明，比如原告主張買賣合同關系，法院審查下來認定為名為買賣實為借貸，但法官未加釋明就直接判決駁回原告的訴訟請求，導致原告不得不另行起訴，造成訴累。

另一陣營就是大包大攬型。比如原告在同一訴中既主張違約責任又主張侵權責任，法官對當事人的意愿不聞不問，直接替原告選擇和確定請求權并作出裁判，不但構成對當事人處分權的干預，有時候還往往好心辦壞事，引起敗訴一方對法官中立的質疑。

基于上述對釋明權的爭議和困惑的問題，一方面為了避免法官裁判突襲，另一方面又防止法官對當事人處分權的過度干預，最高院2023年修訂的證據新規第53條對《舊證據規定》第35條的釋明權進行了修訂。

證據新規第53條規定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關系性質或者民事行為效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，人民法院應當將法律關系性質或者民事行為效力作為焦點問題進行審理。但法律關系性質對裁判理由及結果沒有影響，或者有關問題已經當事人充分辯論的除外。……”

通過條文比對，有三點變化值得關注：

一是取消了法院應當告知當事人變更訴訟請求的規定，即法官不再強制負有“告知”當事人變更訴訟請求的義務；

二是調整釋明權的行使方式，即規定法院“應當”將法律關系性質或者民事行為效力“作為焦點問題進行審理”，即將其作為爭議焦點問題提出來讓雙方充分辯論，由當事人進行充分辯論后自行選擇是否變更訴訟請求或者行為的效力；

三是如果不影響裁判理由和結果的，也可以不歸為焦點，直接按事實認定、判決。

有人會問，證據新規第53條取消了法院應當告知當事人變更訴訟請求的規定，是不是意味著法官不再負有釋明的義務了呢？答案是否定的。

由于審判過程本質上是審判者和當事人互動的過程，需要法官、當事人、訴訟參與人協同合作，才能順利推進。而在我國現有國情下，訴訟制度的專業發展程度與當事人的訴訟能力之間尚存在較大的鴻溝，為了彌補這一鴻溝，必須強化法官在訴訟過程中的釋明。

證據新規第53條雖然不再強調法官必須負有“告知”義務，但意在重新劃定釋明的邊界和調整釋明方式，而非免除了法官的釋明義務。根據上述條文，當法官持有與當事人不同的法律觀點時，不應以“法律問題是法官的專屬權限”為理由而保持沉默，而應當向當事人進行開示并盡量求得共同的理解。這樣的開示近來被法學界提到法官的義務的高度，稱為“法律觀點開示義務”。從這一意義上講，釋明權與其說是一種權利，還不如說是法官的職責和義務。

準確把握釋明時的“三個原則”

對法律觀點的釋明可以幫助法官有效地調整審理主線，引導訴訟方向，牢牢把握住庭審主動權，但值得注意的是，它同時是把“雙刃劍”。由于法律觀點的釋明會對當事人主張何種訴訟標的具有影響并可能涉及當事人的處分權，因此更要時刻注意是否違背了法官中立原則、處分原則以及程序是否正當。

1.法官中立原則

民事訴訟的結構如同等腰三角形，法官處于等腰三角形的支撐點，居中裁判，任何一點偏頗就將失去平衡。法律觀點的開示要做到中立，有三點需要關注：

一是程序公開透明。釋明應該是公開的，盡可能采取向雙方當事人共同釋明的方式，即便先向一方釋明，也應將釋明的內容及時告知對方當事人，且對于法律觀點的釋明應當記錄在案。

二是態度不偏不倚。對法律觀點的釋明應以引導為主，指導為輔，采用中立的態度和謹慎的言語。此外，法律觀點釋明必須依賴于當事人勾勒出的案件事實框架。當事人的事實主張在訴訟終結前始終處于變動狀態，對爭議事實的證明也處于動態過程，這決定了法律觀點釋明的方式只能是對另一種法律觀點的可能性及其對本案結果的影響進行釋明，因此，在釋明的過程中盡量使用“如果”“假如”等假設性的語氣，以避免當事人對法官產生先入為主的質疑。

三是釋明的限度合法。釋明的限度應以當事人請求及陳述中有需要釋明情形的存在為限，且法官不得幫助當事人作出選擇。實踐中釋明不足和釋明過度兩種情形均應當避免。

2.尊重當事人的處分權

一是充分告知。釋明不宜僅止于簡單告知，而應使當事人充分了解法院行使釋明權的背景、原因、目的，達到使當事人理解其面臨的訴訟形勢、可選擇的訴訟方向的效果。

二是不得越俎代庖。釋明權行使的目的是啟發、曉諭當事人作出充分、合理的訴訟行為，因此法官不得利用釋明代替當事人主張、辯論和處分，不得主動代替當事人作出攻擊、防御行為或者作出選擇。

三是不告不理。如果當事人經法院提醒并充分了解自己主張的法律后果而不愿意變更主張，根據處分原則，只能作出駁回請求或對當事人不利的判決。

3.程序保障原則

法律觀點的釋明在很大程度上會改變原有的訴訟方向和判決結果，必須賦予對方當事人就此發表意見的機會，否則就意味著剝奪了其辯論權而構成訴訟程序的重大瑕疵。比如，我審理的一起二審案件，一審法官在庭審結束后根據在案的事實和證據意識到原告主張的法律關系不正確，于是單方面向原告進行釋明，原告隨即提出書面變更訴訟請求的申請，但一審法院未開庭或者談話聽取被告意見就按照原告變更后的訴訟請求進行判決。被告在二審中就對一審的程序正當提出質疑。

遵循更為合理的“釋明程序”

1.釋明的時間越早越好

根據鄒碧華法官撰寫的《要件審判九步法》，固定權利請求是要件審判中的第一步，選擇適當的訴訟標的并以合理的訴訟方式提出進而分析其要件事實是審理案件的關鍵。而釋明有助于修正當事人的訴訟主張，明確請求權規范并確定審理主線，因此，法律觀點的開示應當越早越好。

對于一審案件而言，建議多采取證據交換或者庭前會議的方式固定訴訟請求，理清訴辯主張和整理爭點。法官一般應當在進入言詞辯論之前對當事人疏忽的法律見解進行釋明，最遲不得超過言詞辯論終結之時。此外，如果法官主動發現原釋明有誤時，應當向當事人說明原因并在一審審理期限內作出改正并給與雙方辯論的機會。

2.釋明的對象要全面

一是法律觀點的開示應該擴大適用于所有的民事案件，無論這些案件中當事人是否委托訴訟代理人。

二是釋明的對象應當是雙向的而非單向的。釋明的整個過程不是向某一方當事人開小灶，應當包括全部當事人。

3.釋明的方式要適時適度

《舊證據規定》第35條第1款中法官的釋明包含兩個步驟，即法律觀點指出和告知變更訴訟請求釋明，而在新證據規定下法官不再被要求必須在庭審過程中向當事人明確無誤地告知變更訴訟請求，而是將法律觀點釋明建立在案件焦點問題的基礎上，根據案件審理情況適時適度向當事人釋明法律關系性質或民事行為效力的其他可能性及其對案件的影響，促使當事人全面考量不同法律可能后自行決定是否變更訴訟請求，進而在堅持處分原則和法官中立性的前提下有效避免訟累。

例如，如果原告依據借貸法律關系主張被告償還借款，被告未對法律關系和合同效力進行抗辯，而僅僅抗辯系原告違約在先，但是法院審查下來認為該份合同屬于場外配資合同，應屬無效。如果按照舊的證據規定第35條，我們一般會這么釋明：

“原告，雖然你在本案中主張雙方存在借貸法律關系并據此提出主張，但如果法院審查下來認為案涉合同屬于場外配資合同，合同無效，那你方是否考慮調整訴訟請求？”

如果按照證據新規第53條，則可以做如下釋明：

“根據涉案合同的內容以及實際履行情況（實踐中釋明的理由還可以再詳細一些，此處省略），那么涉案合同到底屬于借款合同還是場外配資合同？如果屬于場外配資合同，是否會導致合同無效，如果合同無效，對原告的訴訟請求以及本案的處理有什么影響？各方當事人圍繞上述問題發表意見。”

又如，原告以買賣合同起訴，但法院審查下來認為雙方系名為買賣實為借貸關系，則按照證據新規法院可以做如下釋明:

“如果原告主張的買賣合同關系不成立，涉案合同是否屬于借貸關系，被告基于借貸關系，應否承擔還款責任，雙方可以圍繞這一問題發表意見。”

如上，按照證據新規第53條規定的方式進行釋明，不但最大程度地尊重了辯論原則和處分原則，也可以幫助當事人準確地作出合理選擇和判斷。

4.釋明的范圍在現有爭點之外

法律觀點的開示針對的是原、被告之間對抗形成的爭點之外的爭點。若法院所持法律觀點已由一方當事人提出并經當事人充分辯論，法官以此法律觀點為基礎作出裁判將不構成對當事人的突襲裁判，故根據證據新規第53條不再有釋明的必要，法院可以根據自己的認識對法律關系性質和民事行為效力問題作出認定，并據此為基礎進行裁判。

此外，如果法律關系的性質或者民事行為的效力不影響裁判理由和結果的，那也可以不歸為焦點，直接按事實認定、判決。諸如，原告以雙方之間系買賣關系為由要求對方支付拖欠的貨款，但法院審查下來系定作合同關系，盡管案由不同——也即法律關系性質不同，但都應當在約定支付或償還條件下承擔給付義務。這種情況下，其爭議焦點往往在于是否符合約定的給付條件，法律關系性質實際上已經不是影響裁判結果的因素，所以無需將其作為焦點問題進行審理。

5.合理使用配套制度

要注意與其他訴訟制度如訴的預備合并、選擇合并配合使用，使當事人就同一事實所可能提出的訴的聲明和不同法律理由在同一程序中得到審理。

對于備位訴訟，典型的形式是“如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××的請求”。諸如，原告主張被告返還侵占的車輛，但可能車輛事實上或者法律上難以返還，法官可以做如下釋明：

“原告主張被告返還涉案車輛，但由于涉案車輛屬于特定物，涉案車輛能否在事實上或者法律上返還，以及如果不能返還則原告的請求及理由如何處理，雙方圍繞上述問題發表各自的意見。”

通過法官的上述釋明，客觀上可以引導原告提起預備合并之訴，即主請求是返還車輛的占有，備位請求是，如不能返還則請求賠償相應的損失。在此種情形下，當事人分別提出訴訟資料并進行辯論，法院在支持主請求時無需再對備位請求進行審理，在不支持主請求時對備位訴訟作出評價。

對于選擇之訴，典型的形式如“如果原告主張的××法律關系不成立，如果法院認定為系××法律關系，則原告的訴訟請求變更為××”或者“如果法院認定合同無效，則原告的訴訟請求變更為××”。

譬如，民間借貸與不當得利糾紛的交集是當前審判實踐中非常突出的問題，很多案件都是原告先起訴民間借貸，敗訴后起訴不當得利，造成諸多訴累。在法官釋明的情形下，允許原告主張借款關系，同時將不當得利訴訟作為選擇訴訟，這樣，既可以防止因出現不當釋明、錯誤釋明被二審發回窘境，同時，可以實現程序保障、避免訴累。