一、【基本案情】

1997年9月，被告人鞠春香伙同何玲、朱衛平（均在逃），在湖南省邵陽市七里坪租賃一民房，生產湖南制藥廠的復方甘草片。1999年5月，由被告人邱慧凌以每件810元的價格銷給王智浩150件，銷售金額12.15萬元，付給被告人鞠春香9萬元。案發后公安機關已收繳該批復方甘草片。

1999年7月，被告人鞠春香在邵陽市第一園藝場229號租賃房屋2間，由被告人張志明購買設備后，聘請鞠中平（被告人鞠春香之妹）、鞠建國（被告人鞠春香之弟）、潘彥（另案處理）等人生產山西中遠威藥業有限公司的溶栓膠囊，生產后由被告人黃中球、邱慧凌等人銷售。被告人黃中球以每件9250元銷給林金華10件，以每件9200元銷給譚歡欽6件，以每件9200元銷給曾毅8件，銷售金額計人民幣22.13萬元，實收款項14.72萬元，付給被告人鞠春香、張志明11.3萬元；被告人邱慧凌于1999年11月至12月，以每件1.1萬元銷給王智浩7件，以每件9000元銷給羅正華3件，銷售金額計人民幣10.4萬元，實收款項10.04萬元，付給被告人張志明2.3萬元；鄒金棍于1999年10月，以每件1.05萬元銷給左艷榮（另案處理）3件，以每件9500元的價格銷給楊俊（另案處理）1件，銷售金額計人民幣4.1萬元，實收款項4.1萬元，付給被告人鞠春香1.7萬元。所售偽劣溶栓膠囊由益陽市藥品監督管理局收繳8.01件，案發后公安機關收繳9.17件，片裝30箱。

1999年7月至8月，被告人鞠春香、張志明租賃邵陽市第一園藝場229號粟云娥家房屋，與何玲、潘彥合伙生產西安楊森公司的嗎叮啉102件。案發后，公安機關已收繳。

1999年7月至10月，被告人邱慧凌伙同何玲租賃湖南省隆回縣桃洪鎮九龍村劉花連家房屋，生產上海信誼制藥廠的硫酸阿米卡星注射液92件。案發后，公安機關已收繳。

綜上，被告人鞠春香生產偽劣溶栓膠囊、復方甘草片、嗎叮啉，銷售金額44.68萬元。被告人張志明生產偽劣溶栓膠囊，銷售金額32.53萬元。被告人邱慧凌生產偽劣硫酸阿米卡星注射液92件，銷售偽劣溶栓膠囊10件，復方甘草片160件，銷售金額22.55萬元。被告人黃中球銷售偽劣溶栓膠囊24件，銷售金額22.13萬元。

2000年3月23日，公安干警根據被告人邱慧凌提供的情況，分別將被告人鞠春香、張志明、黃中球抓獲，收繳被告人鞠春香贓款1.2萬元。

經鑒定被告人鞠春香、張志明、邱慧凌生產的溶栓膠囊、復方甘草片、嗎叮啉、硫酸阿米卡星注射液的成分均系假藥。

二、【裁判觀點】

長沙市開福區人民法院認為：被告人鞠春香、張志明違反國家有關產品質量、工商行政管理等法規，組織生產以假充真的溶栓膠囊、復方甘草片、嗎叮啉，并進行銷售，其行為已構成生產、銷售偽劣產品罪。系2人以上共同故意犯罪，在共同犯罪中，被告人鞠春香安排、聯系、組織生產、銷售起主要作用，是主犯，應當按照其參與的全部犯罪處罰；被告人張志明協助被告人鞠春香組織生產和銷售起輔助作用，是從犯，應從輕處罰，適用《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條。被告人邱慧凌違反國家有關產品質量、工商行政管理等法規，銷售以假充真的溶栓膠囊、復方甘草片，其行為已構成銷售偽劣產品罪；被抓獲后協助公安機關抓獲同案犯，有立功表現，可從輕處罰，適用《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第六十八條以及《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條。被告人黃中球違反國家有關產品質量、工商行政管理等法規，銷售以假充真的溶栓膠囊，其行為已構成銷售偽劣產品罪，適用《中華人民共和國刑法》第一百四十條。被告人鞠春香、張志明違法所得24.34萬元、被告人邱慧凌違法所得7.74萬元、被告人黃中球違法所得3.42萬元應予以追繳，適用《中華人民共和國刑法》第六十四條。被告人鞠春香、張志明、邱慧凌生產以假充真的嗎叮啉、硫酸阿米卡星注射液，應酌情從重處罰。被告人鞠春香提出，其是山西中遠威藥業有限公司總代理，是幫他人打工及其辯護人提出鞠春香并非直接故意，主觀惡性小，數額應以實際利潤為準，建議減輕處罰，適用緩刑的意見，經審查，無事實依據，與客觀實際不符，與法律規定不符，不予采納。被告人張志明提出，其不應是第二被告人，價值認定過高，數額認定多，只是買菜做飯，及其辯護人提出張志明沒有直接參加生產、銷售，沒有直接證據，間接證據不能相互印證，不構成犯罪的意見，經審查，不符合客觀事實，不予采納。被告人邱慧凌及其辯護人提出王智浩的7件是存放，復方甘草片銷售金額應定9萬元的意見，經審查，與客觀事實不符，不予采納；提出有立功表現的意見，符合客觀事實，符合法律規定，予以采納。被告人黃中球提出開始不知是假藥的意見，經審查，與客觀事實不符，不予采納；其辯護人提出不應適用第二十五條共同犯罪條款，系初犯，認罪態度好的意見，經審查，符合客觀事實，予以采納。為嚴明國法，懲罰犯罪，維護社會主義市場經濟秩序，于2000年12月29日判決如下：

1.被告人鞠春香犯生產、銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑六年，并處罰金四十萬元；

2.被告人張志明犯生產、銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑四年，并處罰金三十萬元；

追繳被告人鞠春香、張志明違法所得二十四萬三千四百元；

3.被告人邱慧凌犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元，追繳違法所得七萬七千四百元；

4.被告人黃中球犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑三年，并處罰金二十萬元，追繳違法所得三萬四千二百元。

宣判后，被告人鞠春香、邱慧凌服判，未上訴；被告人張志明、黃中球不服，以不構成犯罪為由，向長沙市中級人民法院提出上訴。

長沙市中級人民法院經審理認為：被告人鞠春香、張志明、邱慧凌、黃中球違反藥品管理法規，未經批準許可，擅自從事藥品生產、銷售，且生產、銷售的藥品均系假藥，因被告人生產、銷售的假藥尚未對人體健康造成嚴重危害，依照刑法第一百四十九條第二款規定，應以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。被告人鞠春香、張志明的行為構成生產、銷售偽劣產品罪。在共同犯罪中，被告人鞠春香安排、聯系、組織生產、銷售，起主要作用，系主犯。被告人張志明購買制假設備，協助生產、銷售，起次要作用，系從犯，應從輕處罰。被告人邱慧凌、黃中球明知被告人鞠春香、張志明生產的是假藥，而受其指使為其銷售，其行為均構成銷售偽劣產品罪。被告人邱慧凌在取保候審期間，繼續從事假藥銷售，主觀惡性較深，但其被抓獲后協助公安機關抓獲同案被告人，具有立功表現，可以從輕處罰。被告人張志明上訴稱不構成犯罪，經查，四被告人和證人鄒金棍、王智浩均證實，在生產、銷售溶栓膠囊過程中，張志明購買制假設備，將藥品運輸到長沙交給邱慧凌銷售，并從邱慧凌、黃中球處收取貨款，參與了生產、銷售的全過程，故其上訴不構成犯罪的理由與事實不符，不予采納。被告人黃中球辯稱不知道是假藥而銷售，其行為不構成犯罪，經查，黃中球具有醫學專業知識，一直從事藥品生產、銷售工作，其知道從事藥品銷售必須具備合法的藥品經營許可證、藥品合格證和營業執照等“三證”，而鞠春香提供的“三證”沒有加蓋公章，且價格明顯低于市場批發價，其應當知道藥品來源不合法，質量有問題，客觀上其實施了銷售假藥的行為，因此，其上訴所稱不構成犯罪的理由不予采納；被告人黃中球上訴稱其銷售金額只有14.72萬元，原判認定為22.13萬元與事實不符，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條的規定，銷售金額是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入，黃中球上訴所稱的銷售金額僅是所得收入，而沒有包括應得收入，其上訴理由與法律規定不符，故不予采納。原審判決認定基本事實清楚，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項的規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

三、【裁判理由】

（一）根據刑法及相關司法解釋的規定，本案應以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰

本案四被告人鞠春香、張志明、邱慧凌、黃中球生產、銷售的溶栓膠囊、復方甘草片、嗎叮啉及硫酸阿米卡星注射液，經湖南省和陜西省藥品檢驗所檢驗，均不含國家規定的成分，系假藥。四被告人實施了生產、銷售假藥行為確定無疑。但是，生產、銷售假藥罪屬于危險犯，構成生產、銷售假藥罪的假藥必須足以嚴重危害人體健康。能否認定本案的假藥足以嚴重危害人體健康呢？這是一個問題。另外，本案各被告人在生產、銷售假藥過程中侵犯了他人的注冊商標專用權，觸犯了假冒注冊商標罪。同時，違反國家規定，未經批準、許可生產經營藥品的行為，屬于非法經營行為，還觸犯了非法經營罪。生產、銷售假藥行為與生產、銷售偽劣產品行為也存在競合關系。究竟應以何種罪名對本案四被告人定罪處罰？

首先，足以嚴重危害人體健康，是生產、銷售假藥罪的法定構成要件。如何認定足以嚴重危害人體健康這一要件，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下稱《解釋》）第三條對此作出了具體規定，即經省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構鑒定，生產、銷售的假藥具有下列情形之一的，應認定為刑法第一百四十一條規定的“足以嚴重危害人體健康”：一是含有超標準的有毒有害物質的；二是不含所標明的有效成分，可能貽誤診治的；三是所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍，可能造成貽誤診治的；四是缺乏所標明的急救必需的有效成分的。據此，人民法院在審理生產、銷售假藥案件時，應當依照省級以上藥品監督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構所出具的鑒定結論，作為認定事實的基本依據。根據相關的檢驗報告書，本案所涉假藥不符合上述四種情形，故本案依法不能認定足以嚴重危害人體健康，不應以生產、銷售假藥罪定罪處罰。

其次，根據刑法第一百四十九條、第二百一十三條、第二百二十五條的規定，本案同時觸犯了生產、銷售偽劣產品罪、假冒注冊商標罪及非法經營罪。其中，生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪屬于牽連關系，生產、銷售偽劣產品罪與非法經營罪屬于法條競合關系，應當如何具體適用罪名？對此，《解釋》第十條作出了專門規定：實施生產、銷售偽劣商品犯罪，同時構成侵犯知識產權、非法經營等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。根據《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規定：“刑法第十二條規定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”。如果刑法規定的某一犯罪只有一個法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指該法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法規定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑”。處罰輕重的比較，所比較的是適用于具體案情的法定刑幅度中的最高刑的比較，而非某一罪名的法定最高刑。根據本案認定的事實，銷售金額在20萬元以上50萬元以下，但不屬于情節特別嚴重，在生產、銷售偽劣產品罪、假冒注冊商標罪、非法經營罪中具體量刑幅度內的法定最高刑分別為七年、三年、五年有期徒刑，故本案應以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。此外，需要在此說明的是，本案所生產、銷售的假藥即使足以嚴重危害人體健康，在未造成嚴重危害人體健康的實際后果時，根據刑法第一百四十九條第二款的規定，也應以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。因為該種情況下生產、銷售假藥罪的法定最高刑僅為三年，明顯輕于生產、銷售偽劣產品罪的法定最高刑。

（二）鑒于本案存在多個行為，四被告人是否構成共同犯罪，應當區分不同行為加以具體認定

被告人鞠春香伙同他人生產復方甘草片，繼而由邱慧凌售出。銷售金額12萬余元，二被告人屬共同犯罪，應共同對該生產、銷售復方甘草片行為承擔刑事責任；鞠春香、張志明共同生產溶栓膠囊，之后分別由黃中球、邱慧凌、鄒金棍等售出，鞠春香、張志明分別與黃中球、邱慧凌構成共同犯罪，黃中球、邱慧凌應分別就其銷售溶栓膠囊行為與鞠春香、張志明共同承擔刑事責任；鞠春香、張志明共同生產嗎叮啉，屬于共同犯罪，應當共同對生產嗎叮啉行為承擔刑事責任；邱慧凌伙同他人生產硫酸阿米卡星注射液，與其余三被告人無關，其余三被告人無需承擔刑事責任。理由如下：

首先，被告人邱慧凌、黃中球等人雖然未參與假藥的生產行為，但其銷售行為與鞠春香等生產人員具有明顯的共同銷售故意，與一般的購買后再予出售的行為有所不同。生產、銷售偽劣產品罪屬于一個選擇性罪名，銷售行為固然可以獨立定罪，但本案邱慧凌等人的銷售行為與鞠春香等生產人員構成了共同行為，兩者構成完整的生產、銷售偽劣產品行為，故應對邱慧凌、黃中球等人的銷售行為以生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰。無論是在單一罪名，還是選擇性罪名中，并不要求每個被告人全部實施構成要件行為，構成犯罪的部分行為乃至幫助行為等，同樣構成共同犯罪行為。所以，判決只認定被告人邱慧凌、黃中球構成銷售偽劣產品罪是不妥當的。

其次，四被告人和證人鄒金棍、王智浩均證實，在生產、銷售溶栓膠囊過程中，張志明購買制假設備，將藥品運輸到長沙交給邱慧凌銷售，并從邱慧凌、黃中球處收取貨款，張志明雖然沒有直接實施生產、銷售行為，但其以上行為屬于典型的幫助行為，屬于共同犯罪理論中的幫助犯。張志明及其辯護人以沒有直接參與生產、銷售偽劣產品，只是做了一些輔助性工作為由，認為不構成犯罪的辯護意見于法無據。但是考慮到張志明只是協助鞠春香組織生產和銷售工作，只具輔助作用，故判決將其認定為從犯，從輕處罰是正確的。

再次，根據查證的事實，沒有證據證實邱慧凌、黃中球、鄒金棍參與鞠春香等人具體的生產行為，以及邱慧凌、黃中球及鄒金棍之間存在犯意聯絡，故邱等三人只應對各自參與實施的行為承擔刑事責任。因鄒金棍銷售假藥金額未滿5萬元，故不應對其定罪處罰。判決對該節事實的認定和處理是正確的。

（三）關于認定“銷售金額”的幾個問題

首先，被告人鞠春香的辯護人提出，被告人鞠春香銷售偽劣產品的數額應以實際所得利潤為準。如前所述，鞠春香與邱慧凌、黃中球等銷售人員在銷售行為上屬于共同銷售行為，至于其獲取的所謂實際“利潤”，僅是內部分贓問題，共同犯罪中各個共同犯罪人具體分取的數額只對量刑有意義，而定罪須以全部犯罪數額為準。故判決對該銷售金額的認定是正確的。

其次，被告人邱慧凌辯稱，指控銷給王智浩7件溶栓膠囊不是事實，是存放在王智浩處，沒有付錢，不是銷售。《解釋》第二條明確規定，“銷售金額”是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。據此，即使尚未售出，也應當依法追究刑事責任。

第三，判決未對鄒金棍4.1萬元銷售金額及鞠春香、張志明、邱慧凌生產嗎叮啉102件、硫酸阿米卡星注射液92件但尚未售出的行為作出處理，是不當的：（1）鄒金棍不承擔刑事責任，是因為銷售金額未滿5萬元，但作為共同犯罪人的鞠春香、張志明，應當計入其生產、銷售的總額；（2）根據《解釋》第二條第二款的規定，生產未銷售的，按生產、銷售未遂處理，銷售金額按貨值金額計算。據此，應將該筆假藥的貨值金額分別計入鞠春香、張志明、邱慧凌的總銷售金額中。應當注意的是，刑法理論上所謂的既遂吸收未遂，指的是犯罪行為的吸收，以既遂行為定罪處理。《解釋》對此也予以了明確，“多次實施生產、銷售偽劣產品行為，未經處理的，偽劣產品的銷售金額或者貨值金額累計計算”。