【典型案例】

桂某，系甲縣某高中教師、副校長，負(fù)責(zé)該校的招生工作。

楊某，系甲縣公安局A鎮(zhèn)派出所聘用人員，其工作職責(zé)是辦理戶籍業(yè)務(wù)的輔警。

2023年3月至2023年9月期間，桂某為了讓13名外省籍高三學(xué)生在甲縣參加高考，以每辦一個(gè)戶口4000元的價(jià)格找楊某辦理甲縣A鎮(zhèn)常住人口的戶籍檔案。13名外省籍學(xué)生取得甲縣的戶籍后，均將學(xué)籍轉(zhuǎn)入桂某任職的高中，并通過當(dāng)年的高考資格審查，在甲縣參加高考。上述外省籍學(xué)生在參加高考后，被教育行政部門發(fā)現(xiàn)，已被取消考試成績。

福建省漳州市龍文區(qū)紀(jì)委監(jiān)委 陳惠萍 繪圖

問題：桂某、楊某的行為應(yīng)該如何定性？

觀點(diǎn)一：桂某通過行賄的手段使得13名學(xué)生辦理甲縣戶口，將學(xué)籍轉(zhuǎn)入其任職的高中，并通過高考資格審查在甲縣參加高考，嚴(yán)重影響了當(dāng)?shù)馗呖紙?bào)名考試秩序與招生工作，其行為已構(gòu)成行賄罪和招收學(xué)生徇私舞弊罪，應(yīng)該數(shù)罪并罰。

觀點(diǎn)二：楊某因?yàn)橹皇禽o警，并不是國家工作人員，不符合受賄罪和濫用職權(quán)罪的主體要件，所以不構(gòu)成犯罪。而因?yàn)闂钅巢粯?gòu)成受賄罪，所以，桂某也不構(gòu)成行賄罪。桂某不具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份，所以，也不構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪。

評析意見

筆者同意第一種觀點(diǎn)。

根據(jù)刑法的相關(guān)規(guī)定，受賄罪，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。行賄罪，是指為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的行為。濫用職權(quán)罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。招收學(xué)生徇私舞弊罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

受賄罪的主體是國家工作人員，濫用職權(quán)罪和招收學(xué)生徇私舞弊罪的主體都是國家機(jī)關(guān)工作人員。本案中，楊某是否構(gòu)成受賄罪或者濫用職權(quán)罪的關(guān)鍵在于楊某是否符合受賄罪或者濫用職權(quán)罪的主體要件。桂某是否構(gòu)成行賄罪的關(guān)鍵也在于楊某是否符合受賄罪的主體要件。桂某是否構(gòu)成招收學(xué)生徇私舞弊罪的關(guān)鍵在于，其是否符合招收學(xué)生徇私舞弊罪的主體要件。從表面上看，楊某作為派出所聘用人員，不具有國家工作人員的身份，桂某作為高中的教師、副校長，也不具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份。

但是，隨著經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，在司法實(shí)踐中也遇到一些新情況，比如法律授權(quán)規(guī)定某些非國家機(jī)關(guān)的組織，在某些領(lǐng)域行使國家行政管理職權(quán)，有些國家機(jī)關(guān)將自己行使的職權(quán)依法委托給一些組織行使，有的國家機(jī)關(guān)根據(jù)工作需要聘用了一部分國家機(jī)關(guān)以外的人員從事公務(wù)。上述這些人員雖然在形式上未列入國家機(jī)關(guān)編制，但實(shí)際是在國家機(jī)關(guān)中工作或者行使國家機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)力。這些人員在行使國家權(quán)力時(shí)，玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)按照國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職罪的規(guī)定處罰，否則將會給國家機(jī)關(guān)的正?；顒訋韲?yán)重侵害。全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第九章瀆職罪主體適用問題的解釋規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。根據(jù)該解釋，楊某雖未列入國家機(jī)關(guān)工作人員編制，但是其作為派出所聘用人員，在公安機(jī)關(guān)中從事辦理戶籍業(yè)務(wù)的公務(wù)，其屬于濫用職權(quán)罪的主體。桂某作為教師、副校長，雖然也不具有國家機(jī)關(guān)工作人員編制，但是其在招收學(xué)生、辦理學(xué)籍的工作中，屬于在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，其屬于招收學(xué)生徇私舞弊罪的主體。

根據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（法發(fā)〔2003〕167號）關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定的有關(guān)解釋，雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家機(jī)關(guān)工作人員。本案中，楊某雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)，其屬于受賄罪的主體。相應(yīng)地，桂某為謀取不正當(dāng)利益，而向其行賄，構(gòu)成行賄罪。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（法釋〔2023〕18號），國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。所以，楊某構(gòu)成受賄罪、濫用職權(quán)罪，應(yīng)該數(shù)罪并罰。桂某構(gòu)成行賄罪、招收學(xué)生徇私舞弊罪，應(yīng)該數(shù)罪并罰。