來源：法務(wù)之家（ID：-com-cn）

文｜李玉林律師，專注民商案件，法律業(yè)務(wù)電話，執(zhí)業(yè)于北京邵蹟律師事務(wù)所律師。法務(wù)之家原創(chuàng)作品，轉(zhuǎn)載請?jiān)陧撌鬃⒚鱽碓春妥髡撸謾?quán)必追究！

遺囑見證不是遺囑類型。律師遺囑見證是指律師應(yīng)遺囑人的委托，根據(jù)見證律師本人親身所見，以律師事務(wù)所的名義依法對遺囑人所立遺囑的真實(shí)性、合法性進(jìn)行證明的一種活動。我曾多次向同行建議過在律師事務(wù)所寫的遺囑有效嗎，輕易不要做遺囑見證，風(fēng)險太大。引用一句名言：這里面水很深，你把握不住。本文以（2021）魯16民終3530號民事判決書為例，總結(jié)遺囑見證的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。正所謂，法院判決千千萬，必有一案吸視線；法院判決萬萬千，必有一案惹心間。望廣大律師同行能以此案為戒，小心為是。

特別說明的，本文行文的目的，不是貶低同行，相反我非常尊重他們，而且我認(rèn)為他們做的已經(jīng)很好了，我自認(rèn)為做不到如此細(xì)致；當(dāng)然，也不是說法院枉法裁判，只是就案說案。僅此而已。

【當(dāng)事人】

原告（被上訴人）：楊某

被告（上訴人）：A律所

【基本案情】

2018年3月1日，楊某之母許某委托A律所對自己所立遺囑并簽署《遺囑》的全過程提供見證法律服務(wù)，A律所于同日為許某提供了法律服務(wù)并出具了《律師見證書》。

《遺囑》內(nèi)容：立遺囑人：許某，女，漢族，××××年×月××日，身份證號碼：××××，住濱州市濱城區(qū)。現(xiàn)由于年事已高，故特立此遺囑，表明我對自己所有的財(cái)產(chǎn)在我過世之后的處理及分配意愿。我所有的財(cái)產(chǎn)如下：1、位于濱州市濱城區(qū)，面積××平方米，附帶儲藏室一間××平方米，該房產(chǎn)份額的2／3。2、在工商銀行存款××××元及其利息［××××民事判決書確認(rèn)］，現(xiàn)已經(jīng)從銀行提出現(xiàn)金，由其小兒子楊某保管。為了在我百年之后，在財(cái)產(chǎn)分割上不發(fā)生糾紛，現(xiàn)對我的上述財(cái)產(chǎn)加以明確，并將我的財(cái)產(chǎn)在我百年之后按如下方式予以分割和繼承：一、我上述所有財(cái)產(chǎn)均有我小兒子楊某（男，漢族，××××年×月××日出生，身份證號碼：××××）繼承。特別聲明：本人訂立此遺囑后，對該遺囑不再進(jìn)行變更和撤銷，若出現(xiàn)其他遺囑，以本遺囑為準(zhǔn)。本遺囑壹式四份，見證律師事務(wù)所備案一份，其他分別由立遺囑人許某、見證人馬某、張某各執(zhí)一份，具有同等法律效力。立遺囑人：許某 遺囑見證人確認(rèn)簽字：馬某、張某。該遺囑由律師制作打印，簽名亦系打印，由許某按手印，見證人馬某、張某簽字、按手印。

《律師見證書》載明：A律所接受許某的委托，就許某立遺囑全過程的見證事宜指派本所律師進(jìn)行見證并進(jìn)行了全程視頻錄像。見證事項(xiàng)：本所律師對委托人所立遺囑并簽署《遺囑》書進(jìn)行現(xiàn)場確認(rèn)全過程的真實(shí)性加以見證。見證過程：3、本所律師對委托人許某進(jìn)行立遺囑的相關(guān)事宜進(jìn)行了談話，并制作了《談話筆錄》和《遺囑》各一份，委托人許某在認(rèn)真聽取本所律師宣讀《談話筆錄》并經(jīng)現(xiàn)場見證人閱讀核對無誤后，三人均在《談話筆錄》和《遺囑》上摁手印予以確認(rèn)。4、本所律師在征得委托人許某同意的情況下，對委托人許某進(jìn)行立遺囑并簽署《遺囑》的全過程進(jìn)行了錄音、拍照，以證實(shí)全過程的真實(shí)性。見證聲明：1）本所律師僅就：委托人許某所立遺囑并簽署《遺囑》進(jìn)行現(xiàn)場確認(rèn)全過程的真實(shí)性，以及整個過程中各當(dāng)事人意志自由、自愿真實(shí)即確認(rèn)各當(dāng)事人未受他人強(qiáng)迫、欺騙和威脅進(jìn)行見證。見證意見：本所律師通過對委托人許某提供相關(guān)證件和材料進(jìn)行形式審查，對現(xiàn)場所立遺囑并簽署《遺囑》的過程進(jìn)行現(xiàn)場見證，依法出具律師見證結(jié)論：委托人許某所立《遺囑》真實(shí)、合法、有效，且不違反法律法規(guī)的規(guī)定及社會公共利益、公序良俗。律師見證書附：遺囑打印件1份，許某身份證、戶口簿、房產(chǎn)證各1份，許某工行卡1張及工行業(yè)務(wù)憑證3張，許某兒子楊某某（注：長子）、楊某（注：次子）聲明1份，（2015）濱民一初字第894號民事判決書1份，A律所制作的會見當(dāng)事人談話筆錄2份，見證人身份證復(fù)印件2份，照片11張，視頻光盤1張，收到條1份。

《談話筆錄》中載明：見證律師問許某“這是你的真實(shí)意思表示嗎？你認(rèn)字嗎？會寫自己名字嗎”，許某回答“這是我的真實(shí)想法。我不認(rèn)字，也不會書寫自己名字，我可以摁手印”。該談話筆錄由見證律師制作打印，簽名亦系打印在律師事務(wù)所寫的遺囑有效嗎，由許某按手印，見證人馬某、張某簽字、按手印。

律師見證遺囑錄像中，在宣讀詢問筆錄打印遺囑后、簽字前，見證律師問許某：“我讀的這些內(nèi)容是不是你的意思”，許某回答“是呀”，另一見證律師問“我再次確認(rèn)一下，等你百年后，把你房子和銀行存款給你小兒子，是這個想法嗎？”見證人張某問“是這個想法嗎，都給你小兒子啊，那存款和房子？”許某回答“存款給小兒的”，見證律師問“存款和房子都給你小兒子，你是這個想法嗎？”見證人張某向許某解釋“過世以后，都留給小強(qiáng)”，見證律師 “小兒子就是”，許維翠答“小兒的”，見證律師說“楊某”。

另，許某去世后，楊某某（許某之長子）于2019年10月22日以楊某（許某之次子）為被告，提起繼承訴訟。歷經(jīng)一審、二審、再審，法院認(rèn)定遺囑無效，被繼承人的遺產(chǎn)按法定繼承處理，楊某某、楊某各分得50%。已執(zhí)行完畢。

經(jīng)核實(shí)確認(rèn)，按法定繼承，原告楊某所得遺產(chǎn)比按遺囑繼承少.27元。

【訴訟請求】

楊某向一審法院起訴請求：1．依法判決被告賠償繼承差額損失.27元、訴訟費(fèi)用及執(zhí)行費(fèi)用損失.49元，以上兩項(xiàng)合計(jì).76元；2．依法判決被告賠償利息損失；3．訴訟費(fèi)、保全費(fèi)等全部訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。

【審理結(jié)果】

一審法院作出判決：一、被告A律所于本判決生效后十日內(nèi)支付原告財(cái)產(chǎn)繼承差額損失.27元；二、駁回原告的其他訴訟請求。A律所不服判決，依法上訴。

二審法院作出判決：一、撤銷一審民事判決；二、上訴人于本判決生效后十日內(nèi)支付被上訴人財(cái)產(chǎn)損失.5元；三、駁回被上訴人的其他訴訟請求。

【裁判理由】

法院生效裁判認(rèn)為：雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)為涉案遺囑被生效判決認(rèn)定為無效，A律所是否存在過錯。代書遺囑的形式要件只是一種手段，而確保立遺囑人的真實(shí)意愿得到表達(dá)和尊重才是目的。即使代書遺囑的形式要件存在瑕疵在律師事務(wù)所寫的遺囑有效嗎，如該遺囑確系遺囑人的真實(shí)意思表示，仍應(yīng)認(rèn)定合法有效。A律所采取現(xiàn)場拍照和錄音錄像等措施，并無過錯。在許某明確表示不會書寫自己名字的情況下，以按捺指紋的方式替代簽名應(yīng)屬合理，且談話筆錄中對該情況加以記載，并由許某按手印和見證人張某、馬某簽字按手印予以確認(rèn)。即，A律所在立遺囑人許某未在遺囑上簽名問題上，亦無過錯。A律所在見證及代書遺囑過程未全程錄像，僅對關(guān)鍵的打印遺囑及簽字的過程進(jìn)行了錄像，錄像中見證律師、見證人張某向許某詢問，許某的回答并不清晰連貫。即，假使全程視頻錄像完整，由于許某年事已高，從上述保存的錄像內(nèi)容來看，亦不必然能夠認(rèn)定許某有積極和明確的意思表示，從而認(rèn)定遺囑有效。同時，針對許某的上述情況，A律所作為專門從事法律服務(wù)的機(jī)構(gòu)，在執(zhí)業(yè)過程中應(yīng)具有更加謹(jǐn)慎注意義務(wù)。雖然錄音錄像并非法律規(guī)定的代書遺囑形式要件，但在司法實(shí)踐中遺囑人立遺囑時是否意志清楚，常常成為案件爭議焦點(diǎn)，這時若有完整的視聽資料，便是遺囑人表達(dá)是否真實(shí)意思的有力證據(jù)。但A律所出具的見證書中記載見證過程采用全程視頻錄像，卻因設(shè)備出現(xiàn)故障僅對打印遺囑及簽字的過程進(jìn)行了錄像，錄像資料不完整。即，A律所在向許某提供法律服務(wù)過程中存在瑕疵，此亦是生效繼承案件中認(rèn)定遺囑無效的諸多因素之一。因此，綜合本案實(shí)際情況，本院酌定由A律所賠償楊某因遺囑無效而被減少的繼承份額的百分之二十。

【經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)】

1、在已生效的繼承糾紛案件中，遺囑已然被認(rèn)定為無效。在此情形下，本次訴訟無法再認(rèn)定遺囑有效。故此，只能在遺囑無效的前提下，A律所是否存在過錯，且該過錯是導(dǎo)致遺囑無效的原因。在繼承糾紛案的生效判決未被撤銷，本案再如何救濟(jì)也是徒勞的，好比穿著碩大的救生圈參加潛泳比賽，有勁使不上，徒然而已。

2、綜合繼承糾紛案、侵權(quán)糾紛案來看，許某所立的遺囑究竟是否有效？認(rèn)定遺囑是否有效，要從兩個方面予以考慮判斷：一是遺囑自由（包括遺囑能力和意思表示與行為自由），二是遺囑的構(gòu)成要件（包括基礎(chǔ)要件、形式要件、實(shí)質(zhì)要件）。在本案中，可從許某的行為（是否有積極意思表示）及遺囑內(nèi)容（是否真實(shí)）兩方面綜合認(rèn)定。

1）假設(shè)遺囑內(nèi)容不是許某的真實(shí)意思表示，那么無論許某是否有積極行為，亦即許某并不想按遺囑內(nèi)容分配遺產(chǎn)，故楊某均為經(jīng)濟(jì)損失。見下表情形2和情形4所示。

2）假設(shè)遺囑內(nèi)容是許某的真實(shí)意思表示，那么若許某有積極行為，則遺囑具有法律效力，故楊某有經(jīng)濟(jì)損失。見下表情形1所示。

3）假設(shè)遺囑內(nèi)容是許某的真實(shí)意思表示，但許某沒有積極行為，遺囑無法律效力，楊某是否有經(jīng)濟(jì)損失不確定，只能通過其他證據(jù)予以佐證。見下表情形3所示。

二審法院就是從遺囑自由的角度進(jìn)行論證和說理，并最終認(rèn)定A律所存在過錯，且該過程與損害結(jié)果存在因果關(guān)系。

3、律師見證遺囑，必須要嚴(yán)格審查立遺囑的過程，特別注意遺囑人談話筆錄的內(nèi)容。

1）遺囑人的身體狀況、精神狀況；遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應(yīng)當(dāng)記錄其對事物的識別、反應(yīng)能力；

2）遺囑人的身份關(guān)系基本情況和家庭成員情況，包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況；

3）遺囑所處分財(cái)產(chǎn)的情況，是否屬于遺囑人個人所有，以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等方式進(jìn)行過處分，有無已設(shè)立擔(dān)保、已被查封、扣押等限制所有權(quán)的情況；

4）遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點(diǎn)和過程，是自書還是代書，是否本人的真實(shí)意愿，有無修改、補(bǔ)充，對遺產(chǎn)的處分是否附有條件；代書人的情況，遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為；

5）遺囑人對其提供的遺囑沒有修改或補(bǔ)充的，遺囑人應(yīng)當(dāng)在律師面前確認(rèn)遺囑內(nèi)容、簽名及簽署日期屬實(shí)。遺囑人對提供的遺囑或者遺囑草稿有修改或補(bǔ)充的，經(jīng)整理謄清后，應(yīng)當(dāng)交遺囑人核對并由其簽名；

6）遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應(yīng)當(dāng)詳細(xì)記錄其處分遺產(chǎn)的意思表示；

談話筆錄當(dāng)場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀，遺囑人無異議后，遺囑人、見證人、律師在談話筆錄上簽名。

4、律師見證遺囑，最好是全程錄像；特別是遺囑人為下列人員時，則須要全程錄像，不得間斷：

1)遺囑人年老體弱；

2)遺囑人為危重傷病人；

3)遺囑人為聾、啞、盲人；

4)遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。

【案例索引】

1、山東省濱州市中級人民法院（2021）魯16民終3530號民事判決書——山東盾威律師事務(wù)所、楊百民侵權(quán)責(zé)任糾紛案

2、山東省濱州市濱城區(qū)人民法院（2021）魯1602民初3735號民事判決——山東盾威律師事務(wù)所、楊百民侵權(quán)責(zé)任糾紛案