政府采購實踐中，常常涉及投標文件或招標計劃的“撤回”與“撤銷”方面的問題。“撤回”與“撤銷”，雖然僅一字之差，但各自的概念內(nèi)涵和法律效力各不相同。對于兩者之間的實質(zhì)性區(qū)別，政府采購供應(yīng)商尤其要厘清，以免參與招投標活動中的“撤回”（實際是撤銷）行為導(dǎo)致投標保證金一去不復(fù)還，從而造成損失。那么，“撤回”與“撤銷”到底有哪些不同？各自在政府采購中的法律效力又如何？本期《政府采購信息報》就此進行詳細分析，希望實踐中能正確理解和應(yīng)用兩者，并且更好地保障招投標各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

關(guān)于內(nèi)涵概念

撤 回

概念 從字面上來講，撤回，簡單地說就是收回、取消原決定的意思。

內(nèi)涵 “撤回”一詞，根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其含義大概有兩種：

1.使駐在外面的人員回來：撤回軍隊、撤回代表。

2.收回（發(fā)出去的文件等）：撤回提案。

可見，依據(jù)上述解釋，“撤回”的詞義內(nèi)涵重在“回”字這一動作的行為上，如撤回軍隊、代表，收回發(fā)出去文件等。

法律運用 “撤回”用在我國法律和行政法規(guī)之處不多見，關(guān)于其在相關(guān)法律條文中的運用，筆者舉例如下。

1. 《招標投標法》第二十九條規(guī)定，投標人可在提交投標文件的截止時間前撤回已提交的投標文件。

2. 《合同法》第十七條規(guī)定，要約可以撤回；第二十七條規(guī)定承諾可以撤回。

3. 《民事訴訟法》第一百五十六條規(guī)定，上訴人可以申請撤回上訴等。

撤 銷

概念 從字面上來講，撤銷是指由于行為具有瑕疵，因而需要予以糾正，以使法律關(guān)系恢復(fù)原來狀態(tài)。

內(nèi)涵 根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其含義也有兩種：

1. 取消：取消處分、取消職務(wù)。也作“撤消”。

2. 《新華字典》中對其的解釋為：從法律上取消，如撤銷法院判決。

由此可見，“撤銷”的詞義內(nèi)涵，重在“銷”字這一狀態(tài)的描述之上，即銷掉效力、取消權(quán)利等。

法律運用 “撤銷”在我國法律和行政法規(guī)之中，出現(xiàn)的頻次相對于“撤回”而言較多，相關(guān)法律條文舉例如下：

1. 《合同法》第十八條規(guī)定，要約可以撤銷；

2. 《民法通則》第五十九條規(guī)定，被撤銷的民事行為從行為開始起無效；

3. 《立法法》第八十八條規(guī)定，撤銷法律、行政法規(guī)等法規(guī)的權(quán)限；

4. 《民事訴訟法》第一百五十三條規(guī)定，撤銷判決等。

《招標投標法實施條例》第三十五條，分為兩款規(guī)定了投標文件的撤回、撤銷及投標保證金的退還等內(nèi)容。

主款為強制性規(guī)定，包括投標文件的撤回主體、撤回時點、撤回程序、投標保證金的退還責(zé)任及其期限；副款則為任意性規(guī)定，對于撤銷的投標文件，規(guī)定招標人擁有是否退還投標保證金的權(quán)利。

關(guān)于法律界定

在政府采購實踐活動中，關(guān)于投標文件（要約）“撤回”和“撤銷”的相關(guān)問題，主要見于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中的一些規(guī)定。但目前，應(yīng)該說政府采購相關(guān)法律法規(guī)之間對同一事項的規(guī)定存在不一致的現(xiàn)象，有些條文能夠互相補充，而有些條文甚至相互沖突，需要我們根據(jù)法律位階和效力層次判斷是否適用。

《招標投標法》

第二十九條 投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。

《招標投標法實施條例》

第三十五條 投標人撤回已提交的投標文件，應(yīng)當(dāng)在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應(yīng)當(dāng)自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。

投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。

《合同法》

第十七條 要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

第十八條 要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

第十九條 有下列情形之一的，要約不得撤銷：

（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；

（2）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。

關(guān)于法律運用

《招標投標法》第二十九條僅對投標文件的“撤回”作出規(guī)定，并未涉及投標文件的“撤銷”情形。先期施行的《合同法》，則對要約做出“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，如第十七條規(guī)定要約可以撤回，但撤回通知應(yīng)在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人；緊后的第十八條則規(guī)定要約可以撤銷，撤銷通知應(yīng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。

政府采購招投標活動作為民事活動之一，受到《招標投標法》與《合同法》的雙重約束，在前述“二法”之間尋求聯(lián)系并達到平衡。筆者曾與同行研究分析并達成共識，認為：“招標公告”等同“要約邀請”，“投標文件”即為“要約”，“中標通知書”則是“承諾”。由此進一步推論，投標文件的提交即為“要約到達受要約人”，中標通知書的發(fā)出等同“受要約人發(fā)出承諾通知”。

依據(jù)上述共識，投標文件作為要約，應(yīng)當(dāng)滿足《合同法》關(guān)于要約的“撤回”和“撤銷”兩種規(guī)定，即同時存在投標文件的“撤回”和投標文件的“撤銷”兩種情形。依據(jù)《合同法》相關(guān)規(guī)定，投標文件提交截止日之前，投標文件作為要約尚未生效，此時所發(fā)生的“撤投標文件”行為為“撤回”；而在投標文件提交截止日之后至投標有效期終止之前，投標文件已經(jīng)產(chǎn)生要約效力，彼時所發(fā)生的“撤投標文件”行為已經(jīng)升格為“撤銷”。

對于投標文件“撤銷”引發(fā)的投標保證金是否退還的問題，建議招標文件從公平公正的角度出發(fā)，明示投標保證金退還或不退還的適用情形；如不退還，建議招標文件繼續(xù)明示投標保證金不予退還的明確條件和對應(yīng)金額，避免招標投標雙方因此產(chǎn)生爭議，促進政府采購活動依法依規(guī)開展。

關(guān)于適用情形

在政府采購實踐活動中，撤回和撤銷兩個術(shù)語，運用最多的是在投標文件上。投標文件“撤回”與“撤銷”存在較大的法律差異，兩者應(yīng)當(dāng)分別適用于不同的情形。

一般而言，投標文件的“撤回”源于投標人的主觀因素，在投標截止日之前自愿放棄投標，從而避免投標保證金可能發(fā)生的損失。

投標文件“撤銷”往往非投標人的主觀自愿，更多源于客觀現(xiàn)實或者其他困境，不得不舍棄投標保證金以避免遭受更大的損失或者獲得額外收益。

對于撤回和撤銷在實踐中可能的適用情形，筆者作了如下分析。

投標文件“撤回”的適用情形

1.投標人認為市場競爭大、自身不具備優(yōu)勢，因而放棄投標。

2.投標人認為競爭環(huán)境缺乏公平、公正，不愿浪費時間、物力。

3.投標人已經(jīng)不再具備招標公告或者資審文件要求的合格條件，如資質(zhì)降級、發(fā)生重大質(zhì)量事故、許可證件被行政暫扣等。

4.投標人財務(wù)狀況發(fā)生問題，如基本賬戶被法院查封、缺乏投標保證金等。

5.投標文件出現(xiàn)重大失誤且無法進行修改，如中標后可能造成較大損失。

6.投標人采取的競爭“技巧”，故意致使投標人不足3家以便重新招標或不再招標。

投標文件“撤銷”的適用情形

1.投標文件出現(xiàn)重大失誤，如中標后造成重大損失，但因發(fā)現(xiàn)時機較晚，錯過撤回機會，如投標報價整體丟項或小數(shù)位錯誤。

2.投標人在開標后中標前出現(xiàn)重大變故導(dǎo)致無法履約的，如財務(wù)破產(chǎn)、營業(yè)執(zhí)照注銷等。