《中華人民共和國(guó)民法典》第一編總則，第七章代理，第一節(jié)一般規(guī)定，第一百六十一條：“民事主體可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”。“依照法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者民事法律行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由本人親自實(shí)施的民事法律行為，不得代理”。

本條是關(guān)于代理事項(xiàng)范圍的規(guī)定。

一、本條的歷史由來(lái)

《民法通則》第六十三條：“公民、法人可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”。 “代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任”。 “依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實(shí)施的民事法律行為，不得代理”。

本條是對(duì)上述條款的改造，將其中第二款關(guān)于“代理行為的法律效力”的內(nèi)容移除，將規(guī)范的內(nèi)容限定在代理事項(xiàng)的范圍上。同時(shí)文字表述上，本條用“民事主體”替換了原先的“公民、法人”，在第二款中增加了“或民事法律行為的性質(zhì)”的表述。

最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）７８．“凡依法或者依雙方的約定必須由本人親自實(shí)施的民事行為，本人未親自實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為無(wú)效”。確定了不得代理的法律后果為無(wú)效。

二、制定本規(guī)范的目的

（1）制定本條第一款的目的

本款的立法目的是表明立法者對(duì)代理制度的肯定與認(rèn)可。在立法例上，很少有國(guó)家的民法典作出和本款相似的規(guī)定。

如果從歷史的角度進(jìn)行觀察，代理制度經(jīng)歷了從無(wú)到有，從不被承認(rèn)到法律上的認(rèn)可，并最終廣泛深入地影響社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的過(guò)程。

代理制度在現(xiàn)代社會(huì)的廣泛運(yùn)用，主要是因?yàn)槠渑c私法自治的密切聯(lián)系。委托代理的功能在于擴(kuò)張私法自治，而法定代理的功能在于補(bǔ)充私法自治。現(xiàn)代社會(huì)的生活節(jié)奏越來(lái)越快、社會(huì)分工也越來(lái)越細(xì)，幾乎每一個(gè)人都面臨著空間上分身乏術(shù)、能力上專業(yè)知識(shí)不足的困境。委托代理是克服上述困境的有效制度工具。

盡管在形式上每一個(gè)人都是具有平等權(quán)利能力的主體，但是基于自然原因或者是突發(fā)事件，總有一部分人無(wú)法通過(guò)自己的意思能力參與社會(huì)生活，通過(guò)代理則能夠有效地彌補(bǔ)意思能力不足的問(wèn)題。上述功能的價(jià)值是現(xiàn)代社會(huì)在立法上普遍承認(rèn)和接受代理制度的原因，中國(guó)也不例外。

（2）制定本條第二款的目的

本款的立法目的是從反面列舉不得代理的類型，這是一種“排除”式的立法技術(shù)，因?yàn)閺恼嫱耆信e可以代理的類型在立法技術(shù)上無(wú)法實(shí)現(xiàn)。本款和第一款之間構(gòu)成例外和一般的關(guān)系，這使本條對(duì)代理范圍的規(guī)定在邏輯上具有周延性。盡管代理制度和私法自治之間存在天然的親和關(guān)系，但是私法自治本身也存在限度，立法者可以基于公共利益或者社會(huì)倫理觀念對(duì)其進(jìn)行必要的限制，本款就是這種限制的表現(xiàn)。

三、本條規(guī)范的具體含義

（一）本條第一款

本款在法律性質(zhì)上屬于授權(quán)性規(guī)范，“可以通過(guò)代理人實(shí)施民事法律行為”表明立法者允許民事主體進(jìn)行自由選擇。

盡管本款沒(méi)有對(duì)“民事主體”的類型進(jìn)行列舉，但是民事主體當(dāng)然包括自然人、法人和非法人組織。只要法律沒(méi)有特別地排除，上述主體均可以通過(guò)代理人進(jìn)行民事法律行為。

（1）“民事法律行為”的界定要注意民法典與民法通則的區(qū)分

根據(jù)《民法通則》第 54 條的規(guī)定，“民事法律行為”只能是合法行為，無(wú)效和可撤銷的屬于“民事行為”。而《民法典》中“民事法律行為”不再被限定為合法行為，無(wú)效和可撤銷的也屬于“民事法律行為”，“民事行為”的概念在立法文本中徹底消失。

因此，本條第一款的規(guī)定，可以通過(guò)代理人實(shí)施的民事法律行為既包括產(chǎn)生合法效力的民事法律行為，也包括無(wú)效、可撤銷和效力待定的民事法律行為。本條的規(guī)定更加合理，否則根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，無(wú)效、可撤銷和效力待定的民事法律行為均屬于不可以代理的事項(xiàng)。

無(wú)效的民事法律行為盡管自始無(wú)效，但這是一種結(jié)果判斷，此時(shí)代理行為一般已經(jīng)完成。無(wú)效的代理行為只是不產(chǎn)生代理效果的歸屬問(wèn)題，這并不代表這種行為不產(chǎn)生其他法律效果。

可撤銷的民事法律行為一旦被撤銷也是自始無(wú)效，但這同樣只是不產(chǎn)生代理效果的歸屬問(wèn)題。代理人和被代理人是否應(yīng)承擔(dān)其他法律責(zé)任，應(yīng)根據(jù)民法典第一百五十七條的規(guī)定予以判定。可撤銷的民事法律行為最終還存在不被撤銷的可能，此時(shí)代理行為的法律效果當(dāng)然歸屬于被代理人。

效力待定的民事法律行為同樣如此，無(wú)權(quán)代理就屬于效力待定的民事法律行為的一種。如果該民事法律行為最終有效，當(dāng)然產(chǎn)生代理行為的法律效果歸屬；如果最終無(wú)效，則要根據(jù)民法典第一百七十一條的規(guī)定最終判定無(wú)權(quán)代理人是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

（2）事實(shí)行為排除在代理事項(xiàng)的范圍之外

本款將代理事項(xiàng)的范圍限定為民事法律行為，這當(dāng)然就將事實(shí)行為排除在代理事項(xiàng)的范圍之外。因?yàn)槭聦?shí)行為的法律效果根據(jù)法律規(guī)定直接產(chǎn)生，與行為人的意志無(wú)關(guān)。

盡管在法律上也存在將行為人進(jìn)行事實(shí)行為的法律后果歸屬于他人的現(xiàn)象，例如雇員在雇主的工廠中進(jìn)行加工，該加工物的所有權(quán)屬于雇主，但是這種法律效果上的歸屬并不是基于代理制度。

有人認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)區(qū)分為無(wú)相對(duì)人的事實(shí)行為和有相對(duì)人的事實(shí)行為。前者當(dāng)然不屬于代理事項(xiàng)的范圍，但是后者與法律行為的代理并不存在本質(zhì)區(qū)別，因此可以準(zhǔn)用代理的有關(guān)規(guī)定。有相對(duì)人的事實(shí)行為的典型例子，是運(yùn)輸合同中代為交付貨物、買賣合同中代為交付動(dòng)產(chǎn)或者是代為辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶登記等。

上述區(qū)分是以立法中不區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為為前提，一旦不承認(rèn)物權(quán)行為，那么上述列舉的行為確實(shí)只能被確定為事實(shí)行為；如果承認(rèn)物權(quán)行為，那么上述列舉的行為屬于物權(quán)行為，其當(dāng)然可以適用代理的規(guī)則。

《合同法》第五十一條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。《物權(quán)法》第十五條：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。

最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（法釋〔2023〕8號(hào)，法釋〔2023〕17號(hào)已修改）第三條：“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持”。“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。

盡管從《合同法》第五十一條到《物權(quán)法》第十五條，再到“法釋〔2023〕8號(hào)”第三條，中國(guó)的司法實(shí)踐已經(jīng)明確承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為和處分行為的區(qū)分，但是立法中是否承認(rèn)物權(quán)行為，還有認(rèn)識(shí)不一致。

（3）準(zhǔn)法律行為

準(zhǔn)法律行為可以準(zhǔn)用有關(guān)代理的規(guī)則。準(zhǔn)法律行為，無(wú)論是意思通知，還是事實(shí)通知，均屬于無(wú)法效意思地表示行為。其與法律行為的區(qū)別在于，行為的法律效果直接由法律規(guī)定，與行為人的意思無(wú)關(guān)；其與事實(shí)行為的區(qū)別在于，后者不需要意思表達(dá)或宣告要件。兩相比較，準(zhǔn)法律行為更加類似于法律行為，因此稱為“準(zhǔn)法律行為”，而不是“準(zhǔn)事實(shí)行為”。因此，準(zhǔn)法律行為可以類推適用法律行為的規(guī)范，有關(guān)代理的規(guī)定當(dāng)然可以準(zhǔn)用之。

（4）訴訟代理、行政代理行為

有人認(rèn)為，民事訴訟代理、行政及其他法律活動(dòng)中的代理不是民法上的代理，因此民法上的代理規(guī)范不能適用于上述代理。理由是應(yīng)當(dāng)區(qū)分委托合同和委托代理，在上述代理類型中，當(dāng)事人之間只存在委托合同，而不存在委托代理。在上述代理中不存在第三人，法院和行政機(jī)關(guān)不是民事主體，因此也不可能產(chǎn)生代理的三方關(guān)系。

這種觀點(diǎn)值得商榷，對(duì)委托合同和代理權(quán)的授予進(jìn)行區(qū)分確有必要，但是在上述代理中并非不存在代理權(quán)授予的情形。無(wú)論是訴訟代理中的概括授權(quán)，還是行政活動(dòng)中的特別授權(quán)（如授予申請(qǐng)專利的代理權(quán)），代理權(quán)的授予非常明確，具有特殊性的是第三人是國(guó)家機(jī)關(guān)，但是國(guó)家機(jī)關(guān)的行為會(huì)產(chǎn)生特定的民事法律效果。而且在上述代理活動(dòng)中，代理人的意思表示是以發(fā)生一定民事法律效果為目的。

因此，上述代理活動(dòng)應(yīng)該可以準(zhǔn)用民法上的代理規(guī)則，但是其他法律有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用這些特別規(guī)定。這種解釋在邏輯上更加自洽，律師代理既包括訴訟代理，也包括非訟代理，訴訟代理中既包括參加法院的訴訟活動(dòng)，也包括在法院的主持下和對(duì)方當(dāng)事人的和解，如果不承認(rèn)訴訟代理可以適用民法代理的規(guī)則，會(huì)導(dǎo)致人為地分解律師代理活動(dòng)，徒增紛擾。

（未完待續(xù)）