以案說法：盜竊罪的法律適用及辯護(hù)要點(diǎn)

一、典型案例、要旨及分析

吳帥峰利用木馬病毒轉(zhuǎn)移并占有他人網(wǎng)銀支付的款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪案

(2023)云刑初字第94號

【基本案情】

2023年3月至4月期間，被告人吳帥峰在其河南省鞏義市家中通過互聯(lián)網(wǎng)從其網(wǎng)友“GG”（網(wǎng)名，另案處理）處租用“浮云”木馬病毒，然后設(shè)立淘寶商戶，趁網(wǎng)購買家點(diǎn)擊商品圖片時將木馬病毒植入買家的電腦中，并通過修改新浪博客博文內(nèi)容的方式向木馬病毒發(fā)出指令，使被害人在使用網(wǎng)上銀行支付時，目標(biāo)收款賬戶被修改為指定的游戲賬號，后通過他人將賬號內(nèi)的虛擬貨幣變現(xiàn)，單獨(dú)或?qū)⒛抉R病毒借給他人竊取被害人錢款共計人民幣12200余元。

徐州市云龍區(qū)人民法院判處被告人吳帥峰犯盜竊罪，判處有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣5000元。

【要旨】

行為人設(shè)立淘寶店鋪，趁網(wǎng)購買家點(diǎn)擊商品圖片時將木馬病毒植入買家電腦，在買家使用網(wǎng)上銀行支付時，利用木馬病毒將收款賬戶修改為行為人指定的游戲賬號，行為人其后再將游戲賬號內(nèi)的虛擬貨幣變現(xiàn)轉(zhuǎn)入自己的銀行卡中，秘密取得財物數(shù)額較大的，構(gòu)成盜竊罪。

【分析】

1. 焦點(diǎn)問題：被告的行為是詐騙罪還是盜竊罪？

盜竊罪是在被害人不知情時秘密取得其財物的犯罪，而詐騙罪是行為人以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并處分財物，從而取得公私財物的犯罪。被告人吳帥峰趁被害人點(diǎn)擊其淘寶店鋪圖片時將木馬病毒植入被害人的電腦中，在被害人使用網(wǎng)銀支付時，又利用木馬病毒秘密地將網(wǎng)銀支付的對象改變?yōu)楸桓嫒藚菐浄逵螒蛸~號。因此，被告人吳帥峰非法取得財物并不是基于被害人受騙產(chǎn)生錯誤的意思而實(shí)施的交付（處分）行為，而是在被害人不知曉網(wǎng)銀支付對象已被改變的情況下的秘密竊取。故被告人吳帥峰的行為構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。

2. 犯罪數(shù)額認(rèn)定

加入GG群的QQ號與木馬程序均是實(shí)施網(wǎng)絡(luò)盜竊的必要工具，被告人吳帥峰作為QQ號和木馬病毒程序的所有人，為他人提供了必備作案工具，對他人實(shí)施盜竊行為起到了重要作用，因此被告人吳帥峰不論是親自利用木馬程序進(jìn)行盜竊，還是將木馬程序交由他人控制并進(jìn)行盜竊，所竊取的網(wǎng)上銀行存款均應(yīng)計入被告人吳帥峰的盜竊數(shù)額

3. 其他量刑情節(jié)

關(guān)于辯護(hù)人提出的被告人吳帥峰歸案后能夠如實(shí)供述自己罪行，可以從輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查證屬實(shí)，予以采納；關(guān)于辯護(hù)人提出的被告人吳帥峰主觀惡性及社會危害性較小，可以從輕處罰的辯護(hù)意見，經(jīng)查，被告人吳帥峰通過網(wǎng)絡(luò)多次實(shí)施盜竊，較一般類型的盜竊隱蔽性更強(qiáng)，危害面更廣，故辯護(hù)人的該辯護(hù)意見不能成立，不予采納。

二、盜竊罪的其它法律適用

（一）成立盜竊罪的相關(guān)法條匯總

1. 第二百六十四條：

盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑

或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

2. 第一百九十六條第三款

盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。

3. 第二百一十條第一款

盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，依照本法第三百六十四條的規(guī)定定罪處罰。

4. 第二百五十三條第二款

犯前款罪（郵政人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的）而竊取財物的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。

5. 第三百六士五條

以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。

（二）犯罪構(gòu)成

1. 主體

盜竊罪的犯罪主體為一般主體，只有自然人才能成為本罪的主體，即年滿十六周歲、具有刑事責(zé)任能力的自然人。單位組織、指使盜竊，符合《刑法》第264 條及有關(guān)規(guī)定的，以盜竊罪追究組織者、指使者、直接實(shí)施者的刑事責(zé)任。

2. 主觀方面

本罪責(zé)任形式為故意，要求具有非法占有的目的。

3. 客觀方面

本罪在客觀方面表現(xiàn)為違背財物占有人的意思，以和平手段將財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三人占有。具體的行為方式如下：

（1） 盜竊公私財物，數(shù)額較大

盜竊價值1000元至3000元以上、3萬元至10萬元以上、30萬元至50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第264條規(guī)定的數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大。

具有下列情形之一的，數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)可以按照前述規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的50%確定：曾因盜竊受過刑事處罰的；1年內(nèi)曾因盜竊受過行政處罰的；組織、控制未成年人盜竊的；自然災(zāi)害、事故災(zāi)害、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地盜竊的；盜竊殘疾人、孤察老人、喪失勞動能力人的財物的；在醫(yī)院盜竊病人或者其親友財物的；盜竊救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物的；因盜竊造成嚴(yán)重后果的。

（2） 多次盜竊

根據(jù)有關(guān)司法解釋，2年內(nèi)盜竊3次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為多次盜竊。并非一般的有3次以上盜竊行為都可以構(gòu)成盜竊罪，即必須是2年以內(nèi)連續(xù)盜竊3次以上。并且這3次盜竊不需要是未經(jīng)處理的，因?yàn)楸I竊受過刑事處罰或者行政處罰的都可以計算在內(nèi)。

（3） 入戶盜竊

“戶”指的是供他人家庭生活，與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等。

（4） 攜帶兇器盜竊

首先，兇器要有一定的殺傷力，且通常不是盜竊所用的工具，例如，盜竊用的萬能鑰匙、起子扳手繩索口袋等工具本身。其次，兇器是有使用可能性的，該行為才能被評價為攜帶兇器盜竊。攜帶不等于隨身帶著，但行為人對兇器定要有緊密控制關(guān)系，這種控制關(guān)系一定要高于法律上或者觀念上的占有、持有或控制。最后，通常不要求行為人對兇器有使用的意思，只要有攜帶的意思即可。

（5） 扒竊

在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物。對“隨身攜帶的財物”不能僅理解為貼身財物，被害人置于身邊且稍作努力就隨手可得的范圍內(nèi)的財物，實(shí)質(zhì)上被害人可依其意思進(jìn)行物理支配的財物，都屬于隨身攜帶的財物。

（三）盜竊罪與其他犯罪

此罪與彼罪之間的入罪標(biāo)準(zhǔn)、法定刑等往往差距較大，實(shí)務(wù)中一些行為在定性上會產(chǎn)生定盜竊罪還是其它犯罪的爭議。因此，辯護(hù)律師應(yīng)特別注意盜竊罪與其他犯罪的競合與區(qū)別，在辯護(hù)時才能更好地為委托人做無罪辯護(hù)或罪輕辯護(hù)。

1. 侵占罪

侵占罪和盜竊罪均屬侵犯財產(chǎn)類犯罪，兩罪的犯罪對象都是他人的財物，主

觀上都具有非法占有他人財物的目的，二者的主要區(qū)別如下：

（1） 犯罪的前提不同

侵占罪的行為人在侵占他人財物之前，必須已實(shí)際持有或控制他人財物，要么是代為保管他人財物，要么是拾得他人的遺忘物或者發(fā)現(xiàn)他人的埋藏物。而盜竊罪的行為人在實(shí)施盜竊他人財物時，并不具備實(shí)際持有或控制他人財物的前提條件。

（2） 犯罪目的產(chǎn)生的時間不同

侵占行為人的不法所有目的，發(fā)生在實(shí)際持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遺忘物和發(fā)現(xiàn)他人的埋藏物之后；而盜竊行為人的不法占有目的，則發(fā)生在秘密竊取他人財物之前。

（3） 犯罪客觀方面不同

侵占罪的行為，是對自己已實(shí)際持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遺忘物以及發(fā)現(xiàn)的他人的埋藏物，拒不退還或者拒不交出，從而實(shí)現(xiàn)不法所有。如果沒有拒不退還或者拒不交出的行為，則不能構(gòu)成侵占罪。盜竊罪的行為則是對他人持有和控制的公私財物，使其脫離所有人的控制，從而實(shí)現(xiàn)非法占有，竊得他人財物后又主動退還的不影響盜竊罪的成立。

2. 詐騙罪

盜竊是指以非法占有為目的竊取公私財物的行為；詐騙是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取公私財物的行為。

詐騙罪的行為邏輯是：行為人實(shí)施欺騙行為，被害人因?yàn)槠垓_行為陷入認(rèn)識錯誤，被害人基于認(rèn)識錯誤處分財物以及被害人產(chǎn)生財產(chǎn)損失。因此，詐騙罪與盜竊罪核心的區(qū)別是被害人對財物是否有處分意思，詐騙罪中被害人有處分意思，盜竊罪中被害人沒有處分意思。

3. 破壞廣播電視、公用電信設(shè)施罪

破壞廣播電視、公用電信設(shè)施價值數(shù)額不大,也不屬于多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，但危害公共安全的，依照破壞廣播電視、公用電信設(shè)施罪定罪處罰；盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施同時構(gòu)成盜竊罪和破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的，屬于想象競合,從一重罪處罰。盜竊使用中的電力設(shè)備，同時構(gòu)成盜竊罪和破壞電力設(shè)備罪的，按想象競合處理。

4. 盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的犯罪

客觀上盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的，只要行為人認(rèn)識到對象可能是槍支彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)，就成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的犯罪。相反，沒有認(rèn)識到對象可能是槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)的，只能認(rèn)定為盜竊罪。

5. 侵犯商業(yè)秘密罪

盜竊商業(yè)秘密的行為，符合侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成的，按照刑法第219 條（侵犯商業(yè)秘密罪）的規(guī)定定罪處罰。入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊他人的商業(yè)秘密載體(有體物)，如果不符合侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪構(gòu)成的，成立盜竊罪。

（四）實(shí)務(wù)裁判規(guī)則

1. 盜竊、詐騙等非法手段俱存的行為之定性

對于同時存在盜取、騙取等諸多環(huán)節(jié)的行為，要進(jìn)一步辨析到底哪一個行為是實(shí)現(xiàn)行為人非法獲利的關(guān)鍵從而判斷具體成立哪一罪名。

最高法指導(dǎo)案例27號：對既采取秘密竊取手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應(yīng)從行為人采取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊與詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒有“自愿”交付財物的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊；如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是詐騙，被害人基于錯誤認(rèn)識而“自愿”交付財物，盜竊行為只是輔助手段的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。

在信息網(wǎng)絡(luò)情形下，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，誘騙他人點(diǎn)擊虛假鏈接而實(shí)際上通過預(yù)先植入的計算機(jī)程序竊取他人財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰；行為人虛構(gòu)可供交易的商品或者服務(wù)，欺騙他人為支付貨款點(diǎn)擊付款鏈接而獲取財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪定罪處罰。

2. 盜賣股票行為之定性

竊取他人證券股票賬戶賬號及密碼后，非法侵入他人股票賬戶與本人股票賬戶非法交易從中獲利的行為構(gòu)成盜竊罪，獲利數(shù)額及為盜竊數(shù)額。

案例如：行為人孔某某竊取他人股票賬戶號碼和密碼后秘密使用他人賬上資金高價買人朋友拋賣的股票從中獲利的行為，構(gòu)成盜竊罪；盜竊數(shù)額應(yīng)按行為人及其朋友在股票交易中所獲的差價數(shù)額認(rèn)定，被害單位被盜用的資金數(shù)額及其損失數(shù)額可作為量刑情節(jié)予以考慮。

3. 盜竊網(wǎng)絡(luò)域名行為之定性

網(wǎng)絡(luò)域名具備法律意義上的財產(chǎn)屬性，盜竊網(wǎng)絡(luò)域名可以認(rèn)定為盜竊行為。

檢例第37號：網(wǎng)絡(luò)域名是網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入門戶網(wǎng)站的一種便捷途徑，是吸引網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入其網(wǎng)站的窗口。網(wǎng)絡(luò)域名注冊人注冊了某域名后，該域名將不能再被其他人申請注冊并使用，因此網(wǎng)絡(luò)域名具有專屬性和唯一性。網(wǎng)絡(luò)域名屬稀缺資源，其所有人可以對域名行使出售、變更、注銷、拋棄等處分權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)域名具有市場交換價值，所有人可以以貨幣形式進(jìn)行交易。通過合法途徑獲得的網(wǎng)絡(luò)域名，其注冊人利益受法律承認(rèn)和保護(hù)。

本案中，行為人利用技術(shù)手段，通過變更網(wǎng)絡(luò)域名綁定郵箱及注冊ID，實(shí)現(xiàn)了對域名的非法占有，并使原所有人喪失了對網(wǎng)絡(luò)域名的合法占有和控制，其目的是為了非法獲取網(wǎng)絡(luò)域名的財產(chǎn)價值，其行為給網(wǎng)絡(luò)域名的所有人帶來直接的經(jīng)濟(jì)損失。該行為符合以非法占有為目的竊取他人財產(chǎn)利益的盜竊罪本質(zhì)屬性，應(yīng)以盜竊罪論處。對于網(wǎng)絡(luò)域名的價值，當(dāng)前可綜合考慮網(wǎng)絡(luò)域名的購入價、銷贓價、域名升值潛力、市場熱度等綜合認(rèn)定。

三、追訴量刑

1.構(gòu)成盜竊罪的，根據(jù)下列情形在相應(yīng)的幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)：

（1）達(dá)到數(shù)額較大起點(diǎn)的，二年內(nèi)三次盜竊的，入戶盜竊的，攜帶兇器盜竊的，或者扒竊的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

（2）達(dá)到數(shù)額巨大起點(diǎn)或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。

（3）達(dá)到數(shù)額特別巨大起點(diǎn)或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，在十年至十二年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)。依法應(yīng)當(dāng)判處無期徒刑的除外。

2.在量刑起點(diǎn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)盜竊數(shù)額、次數(shù)、手段等其他影響犯罪構(gòu)成的犯罪事實(shí)增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑。

多次盜竊，數(shù)額達(dá)到較大以上的，以盜竊數(shù)額確定量刑起點(diǎn)，盜竊次數(shù)可以作為調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)；數(shù)額未達(dá)到較大的，以盜竊次數(shù)確定量刑起點(diǎn)，超過三次的次數(shù)作為增加刑罰量的事實(shí)。

3.構(gòu)成盜竊罪的，根據(jù)盜竊的數(shù)額、次數(shù)、手段、危害后果等犯罪情節(jié)，綜合考慮被告人繳納罰金的能力，在一千元以上盜竊數(shù)額二倍以下決定罰金數(shù)額；沒有盜竊數(shù)額或者盜竊數(shù)額無法計算的，在一千元以上十萬元以下判處罰金。

4.構(gòu)成盜竊罪的，綜合考慮盜竊的起因、數(shù)額、次數(shù)、手段、退贓退賠等犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)，以及被告人的主觀惡性、人身危險性、認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等因素，決定緩刑的適用。

四、其它辯護(hù)點(diǎn)

根據(jù)司法解釋規(guī)定，盜竊公私財物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時，由有關(guān)部門予以行政處罰：

1. 具有法定從寬處罰情節(jié)的，如是否是未成年人犯罪，是否初犯、偶犯，是否未遂犯，是否具有坦白、自首、立功情節(jié)等；

2. 沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；

3. 被害人諒解的；

4. 其他情節(jié)輕微、危害不大的情形。