“為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供商業(yè)秘密罪”(以下簡(jiǎn)稱(chēng)本罪)是最高人民法院、最高人民檢察院根據(jù)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》新增設(shè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪罪名，對(duì)應(yīng)刑法第二百一十九條之一的罪狀表述，即“為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供商業(yè)秘密的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。與屬于情節(jié)犯的其他七項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪不同，該罪系行為犯，一經(jīng)實(shí)施即構(gòu)成犯罪;“情節(jié)嚴(yán)重”則是加重處罰的依據(jù)。然而，何謂“情節(jié)嚴(yán)重”，目前尚未有相應(yīng)司法解釋予以明確。由于本罪脫胎于侵犯商業(yè)秘密罪，理論界通常認(rèn)為，可以直接將侵犯商業(yè)秘密罪的入罪情節(jié)作為本罪加重處罰情節(jié)，既反映了兩罪行為的同質(zhì)性，又體現(xiàn)了本罪作為重罪的量刑特征。不過(guò)，從實(shí)踐情況來(lái)看，由于本罪涉及境外主體，侵害的法益不局限于權(quán)利人商業(yè)秘密，更涉及國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，因此，本罪“情節(jié)嚴(yán)重”的界定，除考慮權(quán)利人損失、被告人違法所得等一般因素之外，還有必要額外考慮三方面因素。

一是商業(yè)秘密的價(jià)值。商業(yè)秘密與國(guó)家秘密不同，不存在著代表秘密價(jià)值的所謂絕密、機(jī)密、秘密的等級(jí)區(qū)分，但是，商業(yè)秘密客觀上也存在價(jià)值大小之分，某些商業(yè)秘密甚至與國(guó)計(jì)民生和國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全休戚相關(guān)。例如，某些傳統(tǒng)中醫(yī)藥生產(chǎn)配方既是生產(chǎn)企業(yè)的商業(yè)秘密，同時(shí)也列為國(guó)家秘密的保護(hù)范圍;再如，新一代信息技術(shù)、高檔數(shù)控機(jī)床和機(jī)器人、生物醫(yī)藥及高性能醫(yī)療器械等十大領(lǐng)域?qū)儆凇吨袊?guó)制造2025》規(guī)劃發(fā)展的重點(diǎn)領(lǐng)域，其中的技術(shù)秘密關(guān)系到國(guó)家制造產(chǎn)業(yè)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力;特別是還有些技術(shù)秘密涉及國(guó)家戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和國(guó)防安全，如稀土礦產(chǎn)提煉工藝、航空航天工程技術(shù)等。商業(yè)秘密是本罪的犯罪對(duì)象，將侵犯具有特殊價(jià)值的商業(yè)秘密的行為列為情節(jié)嚴(yán)重的一種情形，符合“對(duì)象差別反映罪行輕重”的普遍認(rèn)知(如盜竊救災(zāi)搶險(xiǎn)款物的罪行就重于盜竊一般公私財(cái)物)，可以體現(xiàn)刑法對(duì)于國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全的重點(diǎn)保護(hù)。

二是被害單位的數(shù)量。為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供商業(yè)秘密罪案件與侵犯商業(yè)秘密罪案件不同，被告人的犯罪目的及其犯罪行為的實(shí)施方式很多時(shí)候受到境外機(jī)構(gòu)、組織、人員犯罪意圖的影響，服務(wù)于境外主體的利益需求，侵害目標(biāo)往往不只是單一對(duì)象。在2009年上海市第一中級(jí)人民法院審理的胡士泰等人侵犯商業(yè)秘密案件中，這一特征表現(xiàn)尤為明顯。胡士泰等人身為澳大利亞力拓集團(tuán)在華雇員，為境外公司刺探、收買(mǎi)、非法提供數(shù)家中國(guó)鋼鐵公司的商業(yè)情報(bào)，嚴(yán)重?fù)p害中國(guó)鋼鐵企業(yè)的利益，使中國(guó)鋼鐵企業(yè)蒙受巨額損失。對(duì)于這類(lèi)被害單位不限于一家企業(yè)，而是涉及某一領(lǐng)域多家企業(yè)的侵犯商業(yè)秘密犯罪行為，由于其危及國(guó)家特定行業(yè)領(lǐng)域整體的經(jīng)濟(jì)安全，無(wú)論造成權(quán)利人損失多少或被告人違法所得多少，均應(yīng)納入情節(jié)嚴(yán)重的范疇，以落實(shí)罪刑相適應(yīng)原則。

三是行為主體的身份。本罪與侵犯商業(yè)秘密罪相同，行為主體為一般主體，無(wú)論具備或不具備特殊身份，均不影響對(duì)行為人所實(shí)施行為的違法性評(píng)價(jià)。然而，相對(duì)于侵犯商業(yè)秘密罪而言，本罪侵害的法益?zhèn)戎赜趪?guó)家經(jīng)濟(jì)安全。司法實(shí)踐表明，具有國(guó)家工作人員等特殊身份的行為主體比作為公司一般雇員的行為主體更容易危害國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全。比如，處于國(guó)家行政主管機(jī)構(gòu)、特定行業(yè)協(xié)會(huì)、國(guó)有大型企業(yè)中的國(guó)家工作人員，被指使、收買(mǎi)、威脅獲取特定行業(yè)領(lǐng)域商業(yè)秘密的可能性更大，犯罪成功概率也更高;并且，由于本罪犯罪行為的受益者為境外主體，身為國(guó)家工作人員，行為人為牟取私利，蓄意侵害本國(guó)企業(yè)利益和國(guó)家經(jīng)濟(jì)安全，為境外主體謀取非法利益，本身就反映出行為人的主觀惡性之大。因此，有必要將此類(lèi)特殊身份人員實(shí)施本罪的行為納入情節(jié)嚴(yán)重的范疇，從而發(fā)揮刑法的特殊預(yù)防功能。

在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)全球化的大背景下，國(guó)際經(jīng)貿(mào)活動(dòng)頻繁，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)日趨激烈，商業(yè)間諜現(xiàn)象并不鮮見(jiàn)。刑法修正案(十一)增設(shè)的“為境外竊取、刺探、收買(mǎi)、非法提供商業(yè)秘密罪”，為我國(guó)企業(yè)保護(hù)自身知識(shí)產(chǎn)權(quán)，提高國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力提供了有力的法律保障。加強(qiáng)對(duì)本罪法律適用問(wèn)題的前瞻性研究，準(zhǔn)確界定“情節(jié)嚴(yán)重”的表現(xiàn)形式，有針對(duì)性地加大對(duì)特色商業(yè)秘密的保護(hù)，加大特定犯罪行為的打擊和特殊行為主體的懲治，有利于提升我國(guó)刑事司法的威懾力，維護(hù)國(guó)家整體經(jīng)濟(jì)安全。