一、法官在庭審中進(jìn)行發(fā)問的目的

法官在庭審中進(jìn)行發(fā)問的目的，看似很簡單，不外乎是查清案件事實(shí)；實(shí)則具有特定的具體目的。主要如下：

1.確認(rèn)事實(shí)。

法官在庭審中對可能得到確認(rèn)的事實(shí)，通常會以發(fā)問的方式加以固定。這是簡化事實(shí)調(diào)查的有效捷徑；律師對于可能需要進(jìn)行確認(rèn)的法律文書，有必要進(jìn)行提前準(zhǔn)備與慎重確認(rèn)。

比如，法官在二審案件審理過程中通常會作如是發(fā)問：“上訴人（被上訴人），你方對原審認(rèn)定的事實(shí)有無異議？”一旦雙方均稱無異議或稱僅有部分異議，則法官可以把一審判決書中“經(jīng)審理查明部分”中的絕大部分事實(shí)確認(rèn)下來。

2.解析證據(jù)。

復(fù)雜的證據(jù)或者有歧義的證據(jù)，從不同視角解讀，可能會產(chǎn)生不同的結(jié)論。許多建設(shè)工程、商品房買賣和保險(xiǎn)糾紛等案件中的合同文本非常復(fù)雜，但是爭議條款并不多。

有經(jīng)驗(yàn)的法官在庭審中可能會對訴訟雙方作出這樣的發(fā)問：“原告（被告），請向法庭提示一下合同中對你方有利的條款。”這樣發(fā)問的作用有三：一是減少書證審查的工作量；二是防止書證審查的疏漏；三是彌補(bǔ)法官獨(dú)自審查書證的視角局限。律師在庭前全面研讀復(fù)雜書證十分必要：明確己方有利條款有助于完成本證；發(fā)現(xiàn)己方不利條款有助于反駁或抗辯。

3.固定自認(rèn)。

當(dāng)事人自認(rèn)是單方所作出，故未必周延。為此，法官仍有必要通過向?qū)Ψ桨l(fā)問的方式，加以明確與固定。

比如，欠款糾紛案。原告據(jù)1070萬元的欠條起訴，要求被告歸還欠款550萬元。原告訴請中包含有對被告已經(jīng)還款520萬元的自認(rèn)。但是，該項(xiàng)自認(rèn)只能確定被告至少歸還了520萬元欠款，尚不能確認(rèn)被告僅僅歸還了520萬元欠款。該案庭審中，法官向被告確認(rèn)：“你方是否歸還了520萬元欠款？”當(dāng)?shù)玫娇隙ɑ卮鸷螅捅桓嬉呀?jīng)且僅僅還款520萬元的事實(shí)，可以無需證據(jù)而直接認(rèn)定。

4.獲取陳述。

當(dāng)事人陳述是法定證據(jù)形式之一。法官在庭審中應(yīng)當(dāng)至少向雙方當(dāng)事人提供一次簡要陳述案情的機(jī)會。

具體發(fā)問方式可以為：“原告（被告），請把案件的簡要經(jīng)過陳述一下。”法官通過發(fā)問方式獲取當(dāng)事人陳述，具有多重功效：首先，可對案件事實(shí)進(jìn)行整體把握，及時(shí)明確審理思路。其次，就雙方當(dāng)事人陳述相同的事實(shí)，可以直接加以認(rèn)定。第三，根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述沖突，明確事實(shí)調(diào)查的重點(diǎn)。最后，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人陳述中可能存在的含糊其辭、自相矛盾和不合邏輯之處，明確證據(jù)審查的重點(diǎn)。

律師如果能夠在庭前準(zhǔn)備一份完整而周延的簡要案情陳述，可以更好地做好證據(jù)準(zhǔn)備工作，隨時(shí)把握法官的審理意圖，增強(qiáng)訴審雙方的協(xié)同程度。

5.分配舉證。

法律對于各類案件要件事實(shí)的舉證責(zé)任均有明確規(guī)定。法官在當(dāng)事人自主舉證完畢后，發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)待證事實(shí)，負(fù)有舉證責(zé)任的一方未能完成證明，則應(yīng)當(dāng)通過發(fā)問的方式，要求該方就此進(jìn)行陳述，并在其陳述后順勢明確舉證要求與舉證期限。這樣的發(fā)問，實(shí)際上是在庭審中釋明與分配舉證責(zé)任，為按照舉證責(zé)任規(guī)則進(jìn)行判決奠定基礎(chǔ)，在確定某項(xiàng)事實(shí)無法查清后加以使用。

實(shí)踐表明，法官在庭審中進(jìn)行發(fā)問，還有著一些查明案件事實(shí)以外的訴訟功能。比如，為說服當(dāng)事人而發(fā)問。該類發(fā)問意在使當(dāng)事人不能自圓其說，說服其接受最終的裁判結(jié)果。又如法官在庭審中的發(fā)問，為體現(xiàn)庭審平衡而發(fā)問。該類發(fā)問主要針對接受詢問較少的一方當(dāng)事人，向其提供在表達(dá)意見或者宣泄情緒的機(jī)會。再如，為提醒合議庭成員而發(fā)問。該類發(fā)問可向案件承辦人表達(dá)自己的關(guān)注重點(diǎn)與不同思路，用以拾遺補(bǔ)缺與集思廣益。

二、法官發(fā)問的來源

法官在庭審中向當(dāng)事人作出的發(fā)問，就其內(nèi)容而言，通常不會隨心所欲與漫無目的，而是直接或間接地針對某些特定意圖。法官發(fā)問意圖抑或法官發(fā)問內(nèi)容的來源，包括以下幾項(xiàng)：

1.要件事實(shí)。律師代理與法官審理案件，最重要的莫過于厘清法律關(guān)系。法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅必然基于特定的法律事實(shí)。律師提出訴訟請求必然需要基于特定的請求權(quán)。任何一項(xiàng)請求權(quán)的成立，都需要滿足一系列的要件，其中的事實(shí)要件，則是法官審理案件必需查明的內(nèi)容。

例如，侵權(quán)的事實(shí)、違約的事實(shí)、損害或損失的事實(shí)。原告如果對要件事實(shí)主動(dòng)陳述清楚并能提供充分證據(jù)加以證明，則法官不會對此多作發(fā)問；反之，法官將可能針對要件事實(shí)中的不明確之處，如起因、經(jīng)過、結(jié)果等，不斷進(jìn)行發(fā)問并要求進(jìn)行舉證，直到內(nèi)心確認(rèn)“原告能夠完成或者不能夠完成證明”為止。法官對于被告的反駁，一般不會作過多的發(fā)問，至多要求作出一些合理性解釋；對于被告的抗辯事項(xiàng)，則會同審查原告舉證一樣，一直發(fā)問到內(nèi)心確定“被告是否能夠完成證明”為止。

2.審理規(guī)范。法律對于要件事實(shí)的規(guī)定或者描述，出于保證涵蓋范圍之需和適應(yīng)情勢變化之需，通常極為抽象與高度概括，且往往集中于內(nèi)涵與特征。另一方面，法律語言本身的模糊性，也可能導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一。因此，法院系統(tǒng)內(nèi)部形成大量有關(guān)要件事實(shí)外延、表象或者認(rèn)定方法的規(guī)范性文件。公開的包括最高院司法解釋、工作意見、案件批復(fù)等；半公開或不公開的包括各級法院會議紀(jì)要、指導(dǎo)意見和審判指南等。這些規(guī)范性文件中的許多內(nèi)容，都成為法官審查事實(shí)的指引與法官發(fā)問內(nèi)容的來源。

比如，《最高院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法發(fā)[2015]18號）第十六條規(guī)定：法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項(xiàng)交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)變動(dòng)情況以及證人證言等事實(shí)和因素，綜合判斷查證借貸事實(shí)是否發(fā)生。據(jù)此，法官在庭審中就會對于款項(xiàng)交付的時(shí)間、地點(diǎn)、具體過程和事由進(jìn)行發(fā)問；并對出借人的從事職業(yè)、經(jīng)濟(jì)狀況等情況進(jìn)行發(fā)問。

再如，《最高院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）規(guī)定：合同法第49條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。據(jù)此，法官就會對交易過程中是否存在諸如合同書、公章、印鑒等有代理權(quán)的表象形式進(jìn)行發(fā)問，同時(shí)還會設(shè)計(jì)一系列問題，用以求證主張成立表見代理的一方是否善意且無過失。

3.心證需求。民事審判中需要認(rèn)定的民事行為，主要是客觀性的，但也有少部分包含有主觀性成分在內(nèi)。如“善意”“惡意串通”“脅迫”“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”等。法官針對這些需要進(jìn)行主觀判斷的事項(xiàng)，通常會設(shè)計(jì)一系列的問題進(jìn)行發(fā)問，以尋求內(nèi)心的確認(rèn)。法官設(shè)計(jì)這類問題的內(nèi)容，做法與習(xí)慣各不相同，且與案件中的其他客觀事實(shí)及證據(jù)情況密切相關(guān)。

現(xiàn)略舉兩例加以說明。江蘇省高院2013年民間借貸會議紀(jì)要第三條第（一）項(xiàng)規(guī)定：出借人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所借款項(xiàng)并非用于家庭生產(chǎn)經(jīng)營或共同生活的，可以認(rèn)定該債務(wù)為夫妻一方的個(gè)人債務(wù)。法官在庭審中從不同角度反復(fù)地問出借人：“借款人以什么理由向你借款的？”“借款人借款時(shí)向你說了些什么？”“你對借款人所說的借款用途核實(shí)過嗎？”“你認(rèn)識借款人多久，知道他平時(shí)干什么工作？”等。這些問題的指向其實(shí)很明確，就是確認(rèn)出借人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道所借款項(xiàng)的真實(shí)用途。法官如果通過出借人的回答，得出“出借人應(yīng)當(dāng)知道借款人借款是用于賭博”的心證，則會將相關(guān)借款認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。

又如，擔(dān)保法解釋第三十九條規(guī)定：主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。針對保證人是否知道以新貸還舊貸的問題，法官很可能圍繞“保證人與借款人間的關(guān)系與聯(lián)系、保證人對借款人經(jīng)濟(jì)狀況的了解程度、保證人提供擔(dān)保時(shí)的情形與過程”等問題，向保證人與借款人不斷進(jìn)行發(fā)回，并根據(jù)回答內(nèi)容進(jìn)行綜合判斷。

4.學(xué)術(shù)理論。一些民事案件中，事實(shí)的本身不存在爭議，但事實(shí)的定性存在爭議。此時(shí)，法官很可能基于相關(guān)事實(shí)定性的學(xué)術(shù)理論進(jìn)行發(fā)問，以求準(zhǔn)確定性。

比如，因民工在臨時(shí)性工作過程中受傷而形成的人身損害賠償案件中，就受傷民工為何從事相關(guān)工作的問題，將會產(chǎn)生雇傭與承攬的定性爭議。此時(shí)，法官通常會根據(jù)承攬與雇傭的判別標(biāo)準(zhǔn)，向原被告雙方了解：工作開展前的口頭協(xié)議或議價(jià)過程，受傷民工所從事工作的指示、安排內(nèi)容，勞動(dòng)工具的提供者，工作時(shí)間的自由度，勞動(dòng)報(bào)酬的給付與結(jié)算，勞動(dòng)成果的交付方式等情況。

三、法官發(fā)問的技巧

法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)。法官發(fā)問的技巧并無放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)律可循。同時(shí)，它本身也不是揭示案件事實(shí)的直接方法。一方面，大多數(shù)當(dāng)事人可能本就無意隱瞞事實(shí)真相；另一方面，當(dāng)事人及律師如果刻意隱瞞事實(shí)真相而緘默不語，再高超的發(fā)問技巧都將難以奏效。

所以，本部分所探討的法官發(fā)問技巧，不排除可能產(chǎn)生設(shè)圈下套、戳穿謊言的效果，但主要是圍繞前文所述法官發(fā)問目的，為配合完成展現(xiàn)案件事實(shí)、審查認(rèn)定證據(jù)、推進(jìn)訴訟程序和增強(qiáng)自由心證等項(xiàng)審判活動(dòng)所采用的方法。具體如下：

1.提示事實(shí)法。當(dāng)事人受訴訟能力所限可能對案件事實(shí)陳述不夠周延、描述不夠精確，達(dá)不到法院查明事實(shí)的要求。法官遇到該種情形后，可以通過發(fā)問的方式，提示當(dāng)事人就案件相關(guān)事實(shí)作進(jìn)一步的回憶、陳述與舉證。

如張某訴吳某飼養(yǎng)動(dòng)物賠償糾紛案。張某訴稱：2014年5月12日中午，自己騎電動(dòng)車經(jīng)過某路段時(shí)，吳某飼養(yǎng)的泰迪狗從路邊綠島中猛地竄出，撞到其電動(dòng)車前輪，致其向前飛出后倒地受傷。這樣的陳述過于簡單且難以讓人信服。為此，法官設(shè)計(jì)下列問題進(jìn)行發(fā)問，可增強(qiáng)事實(shí)陳述的詳實(shí)程度與可信程度：事發(fā)路段的現(xiàn)場情況，所騎電動(dòng)車的型號與狀況，騎車時(shí)車與路邊綠島的距離，摔倒前有無看到狗，有無采取制動(dòng)措施或者避讓措施，以何種姿勢飛出與摔倒，身體的哪個(gè)部位先行著地，如何知曉吳某飼養(yǎng)之狗肇事的。

總而言之，本文第二部分列明的發(fā)問內(nèi)容，如果當(dāng)事人未主動(dòng)陳述，法官都可通過發(fā)問進(jìn)行引導(dǎo)與提示，以獲取裁判需要的正向或負(fù)向信息。

2.拓展信息法。許多案件中，案件事實(shí)本身能夠確定，但就該案件事實(shí)的定性難以把握。這種情形下，法官圍繞案件事實(shí)拓展性地收集關(guān)聯(lián)信息，有助于獲取事實(shí)定性判斷的輔助依據(jù)。

比如，某軟件公司訴范某返還不當(dāng)?shù)美浮ＴV訟雙方對范某收到公司業(yè)務(wù)費(fèi)20萬元的事實(shí)沒有爭議。雙方爭議的問題是：原告認(rèn)為，該20萬元是合法的業(yè)務(wù)費(fèi)，范某無業(yè)務(wù)成果，應(yīng)予返還；被告認(rèn)為，該20萬元是為承接工程而收取的非法活動(dòng)費(fèi)，屬于自然債務(wù)不應(yīng)返還。面對該爭議，法官在庭審中可向雙方了解：當(dāng)初支付與收取訟爭20萬元時(shí)的合作意向是什么；向范某了解：收取20萬元后為公司聯(lián)系了哪些業(yè)務(wù)，作出哪些方面的開支等；向軟件公司了解：公司的經(jīng)營范圍、經(jīng)營狀況、業(yè)務(wù)資質(zhì)等。

3.固定抗辯法。被告對原告訴訟主張，有時(shí)故意作出模棱兩可的抗辯。法官對此一定要先以發(fā)問方式進(jìn)行明確與固定，然后才能進(jìn)行下步審理，防止被告在后續(xù)審理中發(fā)現(xiàn)原先抗辯難以成立轉(zhuǎn)而提出新的抗辯。

比如，某碳素公司訴樊某返還財(cái)產(chǎn)案。樊某原系公司的總經(jīng)理，經(jīng)營期間把公司的30余萬元拆遷款領(lǐng)走。原告以樊某侵占公司財(cái)產(chǎn)為由，起訴要求返還。被告辯稱，其領(lǐng)取的30余萬元是應(yīng)得報(bào)酬不應(yīng)還返。針對“應(yīng)得報(bào)酬”這一語義靈活的抗辯，形成的庭審實(shí)例如下。先問：“樊某，你在原審中稱拿的這筆錢，是你的應(yīng)得報(bào)酬。那么是什么方面的報(bào)酬呢？”回答：“是樊某在公司經(jīng)營管理這么多年的回報(bào)。”追問：“請說明具體的名目或者項(xiàng)目。”回答：“包括工資、獎(jiǎng)金、酬金。”當(dāng)?shù)玫竭@個(gè)明確回答后，可就樊某是否該獲得30余萬元工資、獎(jiǎng)金的問題，進(jìn)行定向?qū)徖怼?/p>

4.要求答疑法。法官在審理案件過程中，經(jīng)常會就當(dāng)事人作出陳述或者提供的證據(jù)，產(chǎn)生合理性與或然性方面的疑問。對此通過發(fā)問方式要求當(dāng)事人進(jìn)行解釋與確定，可以減少事實(shí)認(rèn)定的困擾。

比如，丹陽甲公司訴南京某公司民間借貸案。2012年4月，南京某公司收購了丹陽乙公司。現(xiàn)丹陽甲公司起訴，要求南京某公司歸還借款1500萬元。主要證據(jù)是，丹陽甲公司與丹陽乙公司于2010年10月（收購前）簽訂的一份借款協(xié)議。南京某公司質(zhì)證時(shí)反駁稱，這份借款協(xié)議是收購?fù)瓿珊笱a(bǔ)簽。審查時(shí)發(fā)現(xiàn)，這份借款協(xié)議中除打印文字外，只有兩個(gè)公司加蓋的印章。于是產(chǎn)生這樣的疑問：為什么借款協(xié)議中沒有任何經(jīng)辦人員的手寫筆跡。就此發(fā)問后，得到的回答是：丹陽甲公司與乙公司間多筆借款的協(xié)議都是這樣。對此回答形成的心證是：有必要要求提供兩公司間的其他借款協(xié)議。如果確如回答所稱的那樣，則該借款協(xié)議當(dāng)時(shí)簽訂的可能性較大；否則事后補(bǔ)簽的可能性較大。

再如，許某訴劉某借款糾紛案。許某向解某出借100萬元，劉某提供擔(dān)保。現(xiàn)解某下落不明，許某要求劉某承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。劉某辯稱，訟爭借款發(fā)生后，解某曾向許某打款28筆計(jì)260萬元，其所擔(dān)保的借款已經(jīng)歸還。許某解釋稱，訟爭借款發(fā)生后，其與解某之間還發(fā)生多筆短期借款，其收到的28筆計(jì)260萬元，是解某歸還的其他短期借款。審理到此，就會對解某向許某的28筆打款，究竟是歸還訟爭借款，還是歸還其他短期借款，形成或然性的疑問。對此進(jìn)行發(fā)問并許某回答逐一加以核實(shí)，是準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的必要途徑。

5.比照驗(yàn)證法。合同類民事糾紛案件中，合同對訴訟雙方的履約行為往往有約定。將合同約定內(nèi)容與實(shí)際履行情況進(jìn)行比照，并對不相吻合之處核實(shí)與確認(rèn)，是確定當(dāng)事人是否違約的有效辦法。

比如，潘甲訴王某借款合同糾紛案。王某通過潘乙向潘甲借款40萬元，并向潘甲出具了借據(jù)。后王某向潘乙歸還本息65萬元，潘乙未將該款交付潘甲。現(xiàn)潘甲持借據(jù)要求王某歸還借款。庭審中發(fā)現(xiàn)，訟爭借據(jù)第三條特別約定，出借人可安排第三人持本借據(jù)收取借款。故對王某進(jìn)行發(fā)問：“你向潘乙還款時(shí)，有無見到借據(jù)并要求收回借據(jù)？”王某回答：“沒有見到借據(jù)。沒有收回借據(jù)，是因?yàn)榕艘掖蛄耸諚l。”在之后的法庭辯論過程中，潘甲律師主張：借據(jù)亦是合同，王某未按合同約定還款，故應(yīng)當(dāng)是無效還款。王某律師只能辯解稱：借據(jù)就一份且在潘甲處，王某文化不高，不應(yīng)當(dāng)有這樣的注意義務(wù)。由此可見，就合同約定內(nèi)容的履行情況進(jìn)行發(fā)問，對案件走向有著重要影響。

6.截?cái)嗪舐贩ā．?dāng)事人及律師對于事實(shí)原委和證據(jù)形成過程的陳述，存在因案情需要而變化的可能性。所以，法官就一些事實(shí)或證據(jù)向當(dāng)事人“攤牌”前，需要通過發(fā)問方式，防止當(dāng)事人改變陳述。

比如，吳某訴束某欠款糾紛案。吳某提供一張發(fā)貨單，用以證明雙方之間曾經(jīng)發(fā)生了一次送貨交易。經(jīng)審查整本無碳復(fù)寫送貨單原件發(fā)現(xiàn)：單號為的四聯(lián)送貨單分別是，存根聯(lián)、客戶聯(lián)、記帳聯(lián)和回單聯(lián)；其中，客戶聯(lián)被撕，存根聯(lián)與記帳聯(lián)記載的是向其他單位送貨，只有回單聯(lián)記載的是向被告送貨且為復(fù)寫形成。審查到此，已可以初步確定訟爭送貨單系造假，但為了避免原告稱，其送貨單并非按規(guī)范使用，所以庭審中先提出一個(gè)掩護(hù)式的發(fā)問：“請?jiān)骊愂鲆幌滤拓浀倪^程”；然后提出了一個(gè)截?cái)嗪舐肥降陌l(fā)問：“原告，你們公司的發(fā)貨有四聯(lián)，在發(fā)貨時(shí)一般怎么使用？”結(jié)果原告回答：“我們手寫第一聯(lián)存根聯(lián)，把第二聯(lián)客戶聯(lián)撕下交給收貨人，讓收貨人在上面簽個(gè)字帶回來。”原告這樣回答后，法官追問：“為什么你提供的送貨單前的手寫存根聯(lián)中記載，是向其他單位送貨？”此時(shí)，原告除了沉默之外，別無選擇。

文無定式，法無定法。作為主觀性審判活動(dòng)的法官庭審發(fā)問，更是因人而異、因案而異，難以稱得上孰優(yōu)孰劣，更難以有絕對地規(guī)律可循。當(dāng)然，這世界上“沒有根本的真理，只有根本的可能性——指導(dǎo)著人的生活和思考的臨時(shí)性指南。（尼采）”

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