北京刑事辯護律師：取保候?qū)徯乱?guī)施行后，如何辦理取保候?qū)?/p>

關(guān)于印發(fā)《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》的通知（公通字〔2023〕25號，簡稱《取保候?qū)徱?guī)定》）自2023年9月5日起施行。新規(guī)明確，“對于采取取保候?qū)徸阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人，應(yīng)當依法適用取保候?qū)??！边@就意味著在少捕慎訴慎押的刑事司法政策的驅(qū)動下，對足以防止發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人取保候?qū)従哂辛水斎恍浴?/p>

一、取保候?qū)彽倪m用情形

辦理取保候?qū)彆r，區(qū)分不同情形，確定是否審查社會危險性。

（一）排除審查社會危險性的情形

先說逮捕的適用條件，有證據(jù)證明有犯罪事實且可能判處十年以上有期徒刑以及有證據(jù)證明有犯罪事實且可能判處十年以上有期徒刑又曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的，應(yīng)當逮捕。據(jù)此規(guī)定，如果有證據(jù)證明犯罪事實且處以可能十年以上有期徒刑的，不會取保候?qū)?。比如，詐騙數(shù)額超過50萬元的，量刑起點為十年有期徒刑，如果沒有法定減輕處罰的情節(jié)，通常不會取保候?qū)彙?/p>

再看取保候?qū)彽那樾?，可能判處管制、拘役或者適用獨立附加刑的，因為此種犯罪本身的社會危險性就小，故無需審查社會危險性。

（二）社會危險性的審查內(nèi)容

對于取保候?qū)彽膶彶榭梢詤^(qū)分三個階段，第一可能判處管制、拘役或者適用單獨附加刑的。第二可能判處有期徒刑六個月以上十年以下的。第三是對可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑以及死刑案件的行為人。其中，對于處于第二階段案件的行為人是否取保候?qū)彂?yīng)當審查社會危險性。

適用逮捕和取保候?qū)彆r，社會危險性的審查內(nèi)容（如上圖）。前述內(nèi)容可以劃分為兩類，第一實施新罪或者繼續(xù)危害社會的危險，第二是妨害正在辦理案件的風險。如果行為人沒有前述危險性，就不逮捕。同樣，因行為不具有社會危險性就取保候?qū)彙?/p>

二、拘留、逮捕與取保候?qū)忛g的銜接

（一）各強制措施間的銜接關(guān)系

公安機關(guān)采取拘留措施的期間最長三十日，屆滿前必須提請檢察機關(guān)審查逮捕。如果檢察機關(guān)未批準逮捕，則通常變更為取保候?qū)彙?/p>

在偵查階段，是否符合取保候?qū)徲晒矙C關(guān)（國家安全機關(guān)、檢察院自偵案件同理，不贅述）審查。提請逮捕以及逮捕后，檢察機關(guān)同樣需要審查，除了罪行較輕和重大的案件之外，審查的內(nèi)容均需要圍繞著社會危險性展開。

（二）對社會危險性的認識因“人”而異，因時而異

采取拘留措施是為了便于偵查權(quán)的行使。司法實踐中，羈押率過高已成為常態(tài)，這就與少捕慎訴慎押的司法政策相背，這是促進《取保候?qū)徱?guī)定》出臺的重要因素。

在公安機關(guān)可以拘留的情形中，第一類是有初步證據(jù)證明有犯罪事實或者有流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案重大嫌疑，第二就是有基本犯罪事實而又存在自殺、逃跑或者在逃和可能有毀滅、偽造證據(jù)或者串供，以及身份不明等妨害偵查的危險。

拘留、逮捕和取保候?qū)徬嗷ャ暯?。在對拘留、取保候?qū)徍痛兜囊?guī)定中，審查的內(nèi)容都圍繞著行為人是否存在再犯和妨害偵查的危險。

不同機關(guān)對社會危險性的認識不同，同一機關(guān)對社會危險性的認識也會隨著了解案件事實的不同發(fā)生不同的認識。

比如在詐騙罪案件中，隨著案件的進展，犯罪數(shù)額可能增加或者部分數(shù)額被排除出犯罪數(shù)額，對強制措施適用就會發(fā)生變化。

三、如何理解運用新規(guī)中的“應(yīng)當”

（一）從選擇適用取保候?qū)彽奖厝蝗”：驅(qū)彽霓D(zhuǎn)變

“可以”是選擇關(guān)系，即在“可以”與“不可以”之間選擇?！皯?yīng)當”是必然的意思，如果符合某種情形，則必然發(fā)生某種結(jié)果。比如《刑法》第十九條規(guī)定“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰?！贝颂幍摹翱梢浴毙枰獙徟袡C關(guān)根據(jù)罪行、后果以及情節(jié)等綜合審查，結(jié)果就是“可以”從輕、減輕或者免除處罰，也可以選擇不予以從輕、減輕或者免除處罰。同樣，在《刑法》第十七條之一規(guī)定“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應(yīng)當從輕或者減輕處罰?！贝颂幍摹皯?yīng)當”就是必須從輕或者減輕處罰。

《取保候?qū)徱?guī)定》第三條第一款規(guī)定“對于采取取保候?qū)徸阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人，應(yīng)當依法適用取保候?qū)彙！贝颂幬覀兙涂梢岳斫?，如果對行為人不具有社會危險性，必須取保候?qū)彙?/p>

是否只要沒有社會危險性就必然取保候?qū)從兀俊缎淌略V訟法》第八十一條第三款規(guī)定的情形應(yīng)當首先審查，如果罪行特別嚴重，且量刑可能為有期徒刑十年以上的，不會適用，除非具有法定的減輕處罰的情節(jié)。

（二）“足以”的審查認定

“足以防止發(fā)生社會危險性”中“足以”是一種可以期待的結(jié)果，而非已然發(fā)生的事實。所以，如何審查“足以”，使之符合取保候?qū)彽臈l件呢？

重視認罪認罰的積極作用。主觀上認識錯誤是衡量審查是否再犯或妨害偵查的重要主觀方面。從司法實踐來看，認罪認罰的行為人更容易取保候?qū)?。當然，認罪認罰不是要求行為人認可不符合客觀事實的行為，而是在有證據(jù)證實相關(guān)事實的情形下，從主觀上認識到自己行為的不當性，同時對于可能處以的刑罰認可。

客觀上審查的因素比較綜合，包括以往經(jīng)歷，當下的行為可能性等。具體而言，如果以前有故意犯罪的記錄或者所涉罪名屬于重罪的，被評價為具有社會危險性的幾率更高。當然，如果能夠積極作為，以能夠有效消除部分危險性。比如退贓退賠獲得被害人諒解的，則可以有效降低辦案機關(guān)的顧慮。

總之，“足以”是一種可以期待的結(jié)果，只要行為人從主觀和客觀行動上能夠積極作為，有效降低或者消除潛在的社會危險，被取保候?qū)彽膸茁示捅容^高，尤其是在少捕慎訴慎押的司法政策下。

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