一、案例背景

發(fā)包人為上海某國有制藥廠,承包人為上海某國有施工企業(yè)。承包人通過招標(biāo)投標(biāo)獲得工程總承包資格后，分別于1991年1月31日、1992年12月5日簽訂《建筑安裝工程施工合同》和《（續(xù)標(biāo)部分）建筑安裝工程施工合同》，并均經(jīng)公證處公證生效；合同約定工程造價按上海85工程定額、上海86安裝定額計算，由雙方委托的某公司進(jìn)行跟蹤審價，邊施工并審價，以審價單位的認(rèn)可審定作為工程進(jìn)度款支付依據(jù)。

履約期間，雙方于1993年9月9日就工程造價問題達(dá)成《費用會議紀(jì)要》。1994年2月承包人完成工程并經(jīng)竣工驗收交付發(fā)包人使用。承包人向發(fā)包人遞交工程最終造價決算，發(fā)包人收到?jīng)Q算后仍委托跟蹤審價單位審核。1995年2月審價單位審定全部工程的最終造價，承發(fā)包雙方和審價單位均在審定單上蓋章確認(rèn)。

在審價有結(jié)果后的一年多，發(fā)包人一直以無錢可付為由拖欠應(yīng)付工程款。1996年1月15日，承包人委托朱樹英和朱月英律師向上海高院起訴。

在一審審理過程中，發(fā)包人提出因自己是國有企業(yè)，項目系政府投資項目，工程價款應(yīng)通過審計才能確定，所以要求重新進(jìn)行審計。朱樹英律師堅持不同意已有審價報告之后再進(jìn)行審計。一審法院為此征詢上海審計局的意見，上海審計局則明確表示：本案發(fā)包人的要求符合相關(guān)規(guī)定，審計部門能夠進(jìn)行工程造價的事后審計。一審法院遂決定將本案提交審計部門進(jìn)行審計。

由于審計是工程交付使用2年后進(jìn)行的，發(fā)包人單方無法向?qū)徲媶挝惶峁┩暾墓こ藤Y料。審計單位在接受委托后的2年8個月內(nèi)，發(fā)包人一直無法提供審計所需資料，審計單位也無法出具審計報告。在承包人的強烈要求下，一審法院最終決定終止審計程序，對案件不再進(jìn)行審計。經(jīng)審理認(rèn)為合同依法有效，雙方均應(yīng)自覺履行。被告主張原告對工程款高估冒算，并要求對工程決算進(jìn)行審計，但又不能提供完整的工程資料，以致法院委托的鑒定工作無法正常實施。對此，被告應(yīng)自負(fù)舉證不能的責(zé)任。原告要求按有關(guān)審價機(jī)構(gòu)審定的工程決算結(jié)算工程款的主張，可予支持。

一審判決后，發(fā)包人不服提起上訴。上訴后，最高院在未重新審計的情況下主持調(diào)解成功，發(fā)包人按原審價審定的欠款分期歸還原告。

二、復(fù)盤

1、工程結(jié)算審價與審計的關(guān)系？

審價與審計是兩個既不同又有一定聯(lián)系的法律概念，是兩個不同的法律行為。審價是民事平等主體的市場行為，委托審價并無主體的強制規(guī)定，審價依據(jù)當(dāng)事人合意和雙方的合同進(jìn)行。審計是主管部門對被監(jiān)管人的行政行為，其審計對象為使用國有資金的特定主體，審計應(yīng)依據(jù)財政投資計劃及審計法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。審價與審計的主要區(qū)別在于：主體資格與審核內(nèi)容不同，行為性質(zhì)與實施程序不同，生效條件和法律后果不同。審價對雙方當(dāng)事人均有法律約束力，審計結(jié)果則只對被審計單位產(chǎn)生約束力。

早在1996年本案中一審中，朱樹英律師明確表示本案中的承發(fā)包雙方已經(jīng)依合同約定審定了工程價款，欠款數(shù)額已經(jīng)沒有爭議，訴訟性質(zhì)原本由于雙方簽字畫押屬于返還之訴。現(xiàn)在發(fā)包方節(jié)外生枝，提出重新審計的主張，這實質(zhì)上否定了雙方的合同，推翻了已有的結(jié)算，把返還之訴變成確認(rèn)之訴。

2、“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任？

在本案中一審中，朱樹英律師明確表示不應(yīng)以行政審計為名再行重復(fù)審計；發(fā)包人申請行政審計是發(fā)包人與審計機(jī)關(guān)的行政關(guān)系，與承包人無關(guān)，與本案無關(guān)。如果審計單位也接受審計，這是發(fā)包人單方要求形成新的主張，理應(yīng)由發(fā)包人自己提供相應(yīng)證據(jù)。承包人對此沒有舉證義務(wù)，也不同意配合提供證據(jù)。若發(fā)包人對自己要求審計的主張不能提供相應(yīng)的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。

在一審法院同意由專業(yè)審計機(jī)構(gòu)對工程造價重新進(jìn)行鑒定的情況下，發(fā)包人一直無法提供審計所需的資料；承包人則始終不同意配合提供證據(jù)，致使審計單位無法出具審計報告。在長達(dá)32個月之久的拉鋸戰(zhàn)內(nèi)，朱樹英律師一方面頂住了來自各方的壓力；另一方面不斷向法院重申自己的觀點立場，并最終說服法院終止了審計程序。這不僅體現(xiàn)了朱樹英律師適時、適度運用證據(jù)的技巧，更反映了一個專業(yè)律師對于“誰主張、誰舉證”的深刻理解！

復(fù)盤到這里，不得不感嘆朱樹英律師的自信與底氣、對法律的堅守、以及對法律的信仰！不得不感嘆朱樹英律師超強的說服能力！不得不贊揚上海寬容的司法環(huán)境、上海的開放與包容！正是由于有很多像朱樹英律師一樣的法律人的執(zhí)著與堅守，逐步推動了法治的進(jìn)步！

3、當(dāng)事人的審計報告不是結(jié)算工程價款的依據(jù)

前些年來，北京、上海、山東、江西等多個地區(qū)先后出臺了地方性審計條例或?qū)徲嫳O(jiān)督條例，規(guī)定政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目“以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依據(jù)”。規(guī)定“以審計結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)”出發(fā)點是為了保護(hù)國有資產(chǎn)不流失、監(jiān)督財政資金合理使用。

從政府的角度來看，對于投資管控是有必要的，但是這種管控往往程序繁瑣，耗費的時間很長，不能及時解決施工過程中遇到的各種工程變更，導(dǎo)致作為簽約方的業(yè)主已經(jīng)下達(dá)指令，施工單位不得不執(zhí)行，但是實施之后，由于業(yè)主未能及時上報，或者主管部門不能及時審批，最終在結(jié)算時審計或財政評審部門不予確認(rèn)，導(dǎo)致施工單位無法獲得應(yīng)得工程款，并且引發(fā)糾紛。因此，各地出臺了以審計結(jié)果作為建設(shè)工程竣工結(jié)算依據(jù)規(guī)定后，廣大施工企業(yè)反響強烈，呼吁撤銷此規(guī)定。

2023年6月5日，全國人大常委會法制工作委員會法制備案審查室對中國建筑業(yè)協(xié)會就此問題的立法審查函作出《關(guān)于對地方性法規(guī)中以審計結(jié)果作為政府投資建設(shè)項目竣工結(jié)算依據(jù)有關(guān)規(guī)定提出的審查建議的復(fù)函》。復(fù)函指出：“地方性法規(guī)中直接以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)和應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中載明或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算依據(jù)的規(guī)定，限制了民事權(quán)利，超越了地方立法權(quán)限，應(yīng)當(dāng)予以糾正。”并要求有關(guān)地方人大常委會對地方法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行自行清理、糾正。

全國人大常委會要求有關(guān)地方人大常委會對地方法規(guī)中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行自行清理糾正，這是符合《立法法》的相關(guān)規(guī)定的！工程與房產(chǎn)肖律師在前文《復(fù)盤朱樹英律師工程案例7：施工合同無效，如何“折價”補償？》中追問：關(guān)鍵在于誰有權(quán)來審查確定下位層次的規(guī)定與上位層次的規(guī)定相沖突？蘇政發(fā)[2004]48號文為經(jīng)省政府批準(zhǔn)的規(guī)范性文件，發(fā)改委3號令為經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的規(guī)章；如果認(rèn)為省政府批準(zhǔn)的規(guī)范性文件與經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的規(guī)章相沖突，應(yīng)該由省政府、或省人大以及國務(wù)院來確認(rèn)及撤銷經(jīng)省政府批準(zhǔn)的規(guī)范性文件。

北京、上海、海南3地將各地相關(guān)條例中規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”在招標(biāo)文件中載明，或者在合同中約定以審計結(jié)果作為竣工結(jié)算的依據(jù)的情況，修改為“可以”。河北、安徽2地除將原條例中“應(yīng)當(dāng)”修改為“可以”外，還刪去了關(guān)于保留一定比例的待結(jié)價款在審計后結(jié)清的有關(guān)規(guī)定。云南、寧夏2地在修改中直接刪除了相關(guān)內(nèi)容。

2023年11月23日《上海市審計條例》第14四條第三款修改為：“政府投資和以政府投資為主的建設(shè)項目，按照國家和本市規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)審計機(jī)關(guān)審計的，建設(shè)單位或者代建單位可以在招標(biāo)文件以及與施工單位簽訂的合同中明確以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算的依據(jù)。審計機(jī)關(guān)的審計涉及工程價款的，以招標(biāo)投標(biāo)文件和合同關(guān)于工程價款及調(diào)整的約定作為審計的基礎(chǔ)。”

2023年2月26日住建部辦公廳下發(fā)《關(guān)于加強新冠肺炎疫情防控有序推動企業(yè)開復(fù)工工作的通知》，明確要求：規(guī)范工程價款結(jié)算，政府和國有投資工程不得以審計機(jī)關(guān)的審計結(jié)論作為工程結(jié)算依據(jù)，建設(shè)單位不得以未完成決算審計為由，拒絕或拖延辦理工程結(jié)算和工程款支付。

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